山墙倒塌砸死母子俩 对不作为行为人行为该如何定性 关键看行为人主观上是过失还是故意

夏耀中 马玲


案情：毛某有一处废弃的三间土墙房宅。2003年6月，王某把房顶拆掉，将拆下的27根椽子卖给陈某。于是这处房宅就只剩下四面墙体。2003年雨水较多，5米多高的西山墙已向旁边的一条公共通道微微倾斜。公共通道的西边就是李某（女，42岁）家。村民们经常要从通道经过，许多人都找到毛某让其扒掉山墙，以免墙倒伤人。而毛某对周围邻居盖房将地基提高以及李某的丈夫将两家之间的公共通道垫高的事情一直耿耿于怀，于是便以腰腿疼为由拒绝扒掉山墙，甚至多次对劝告他的村民及村干部说：“砸死谁谁倒霉”。2003年7月21日凌晨3时左右，西山墙突然倒塌砸向西边的公共通道，并砸倒了李某的东间卧室，将在其中睡觉的李某及李某5岁的儿子砸死。
分歧意见：对于毛某的行为应如何定性存在如下不同意见：
第一种意见认为毛某的行为不构成犯罪。墙倒伤人属意外事件。理由是：当年雨水较多，土坯墙经雨水浸泡发生倒塌是行为人不能预料的。即：行为人虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。
第二种意见认为毛某的行为构成过失致人死亡罪。理由是：毛某对属于自己的房宅存在管理上的过失，主观上应该是疏忽大意，即行为人应当预见到危害结果的发生而没有预见到，客观上造成了李某母子二人的死亡，符合过失致人死亡罪的构成要件。
第三种意见认为王某的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪。理由是：毛某的房屋山墙已向公共通道倾斜，山墙高达5米多，村民们生产生活，小学生上学放学都要从这里经过，即可能倒塌的山墙已严重危及到不特定多人的生命安全。主观上存在过失，客观上造成了两人死亡的严重后果，符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件。
第四种意见认为毛某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。
笔者同意第四种意见，认为毛某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。现分析如下：
首先，从本罪侵犯的客体来看，以危害方法危害公共安全罪侵犯的客体是公共安全。公共安全是指不特定多人的生命、健康和重大公私财产的安全。本案中，毛某山墙旁边紧挨公共通道，山墙又高达5米多，且村民每天要从这里经过。可能倒塌的山墙何时会倒塌，是否会伤到路人和邻居以及会伤到多少人都是不确定的，可见已经危害到了不特定多人的生命安全。
其次，从本罪的客观方面来看，毛某具有危害公共安全的行为。行为分为作为和不作为。所谓不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。在这里毛某所负有的义务就是消除他所拥有的房屋给他人的生命安全带来的危害。毛某之所以负有此项义务，是因为：一、房子是毛某的；二、危害的产生是由于毛某之前折除房屋顶盖的先行行为而引起的。由于自己的行为而引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险或避免危害结果发生的特定义务。如果不履行这种义务，情节严重或造成严重后果，就是以不作为的形式实施犯罪。毛某拒不拆墙的行为正是以不作为的形式实施了危害公共安全的行为。
再次，从本罪的主观方面来看，毛某具有犯罪的故意。故意分为直接故意和间接故意。从本案来看，毛某主观上应属间接故意。所谓间接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生。本案中，从毛某的身份来看，他是一个在农村生活几十年的正常人，他具备这方面的认识能力。从村民多次对他的劝告和他的语言中可以看出，他已经具备了这种认识：自家山墙很可能会倒塌，倒塌很可能会伤及路人和邻居。可见毛某系明知。但毛某没有采取任何措施来防止或避免危害结果的发生，而无论这种措施是否能够防止或避免危害结果的发生。这充分说明，毛某主观上对危害结果的发生采取了放任的态度。究其思想根源是对周围邻居盖房子时将地基提高，和李某的丈夫将两家之间公共通道的路面垫高，以致影响毛某家的排水这些事情心怀不满。正是由于这种不满的心理，使毛某对危害结果采取了放任态度。这种放任态度是最直接的表现就是毛某多次对他人说“砸死谁谁倒霉”这句话。
本罪的主体为一般主体，毛某作为完全刑事责任能力人符合本罪的主体构成要件。
综上所述，笔者认为，毛某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，造成两人死亡的严重后果是从重情节。


山东省济南市人民政府


济南市外商投资开发经营房地产管理暂行办法

《济南市外商投资开发经营房地产管理暂行办法》已经1992年10月12日市人民政府第122次常务会议通过，现予发布施行。

济南市代市长 谢玉堂

一九九二年十一月十八日



　　第一条 为吸引外商投资进行房地产开发，改善投资环境，促进城市房地产业的发展，根据国家和省有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
　　第二条 经批准在本市范围内从事房地产开发经营的外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业（以下简称开发企业）必须遵守本办法。
　　第三条 本办法所称房地产开发经营是指开发企业依法取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行开发建设，并对土地使用权从事转让、出租、抵押和对地上建筑物及其附属设施从事出售、出租、交换等经营活动。
　　第四条 市房地产开发管理办公室（以下简称市开发办）负责组织协调本市开发企业开发经营房地产活动，并依法对开发企业的生产、经营、管理进行监督检查。
　　市规划、土地、房管、外经贸委、工商管理、税务、外汇管理等有关部门应根据职责分工，密切配合房地产开发经营管理部门，加强对开发企业开发经营房地产活动的管理。
　　第五条 开发企业受中国法律的管辖和保护，其一切活动应当遵守中华人民共和国的法律、法规。
　　第六条 设立开发企业按下列程序办理手续：
　　（一）向市外经贸委提出开办企业的书面申报，经审查批准，领取外资企业批准证书；
　　（二）自接到外资企业批准证书之日起三十日内，持批准证书及有关文件，向市工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。营业执照的签发日期为该企业的成立日期。
　　第七条 开发企业的注册资本不得少于一千万元人民币（或等值的其他货币）。其中外方注册资本占总投资的比例，应按国家有关规定执行。外方的投资金额应当按照合同规定的出资期限投入。
　　中外合资、合作企业使用国内贷款的比例，不得超过中方投资的份额。中方不得以银行贷款作为注册资本。
　　第八条 鼓励开发企业从事下列项目的开发建设：
　　（一）工业、科技项目的房地产开发；
　　（二）能源、交通等大型基础设施；
　　（三）城市公用基础设施、旅游设施和商业服务设施；
　　（四）高档次、大体量的建筑物。
　　第九条 开发企业开发经营房地产，应当依照《济南市城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》，取得土地使用权。
　　鼓励本市生产性企业将依法取得的国有土地使用权作为条件与外商合资、合作开发经营房地产。
　　第十条 开发企业应当严格按照《济南市城市规划管理办法》和建筑设计、施工管理、竣工验收等有关规定，进行房地产开发建设。
　　第十一条 房地产开发建设项目的规划设计，一般应由中国境内具备相应资质的规划设计单位承担，确需委托境外的规划设计单位设计的，应根据城市规划要求进行设计，并经规划管理部门审查后方可实施。
　　第十二条 开发企业按照开发建设规划实施，并达到国有土地使用权出让合同规定的条件后，可依照《济南市城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》及其他有关规定，转让、出租土地使用权或者出售、出租、交换房屋。
　　第十三条 开发企业经营的房屋和土地使用权，可依照我国法律、法规在中国境内、境外转让、出售、租赁、继承。如上述经营活动和法律行为在中国境外进行的，应取得所在国或地区的公证及外交部或外交部授权机构的认证和中华人民共和国驻该国或该地区大使馆、领事馆、商务代表机构的认证。经营活动和法律行为在中国境内进行的，必须经公证机关公证。
　　第十四条 转让土地使用权或出售、出租、交换房屋的当事人双方必须签订合同，其价格由双方协商提出，报市开发办审查，并报经市政府批准后执行。土地使用权转让时，土地发生增值的，应按《济南市城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》的规定，向市人民政府缴纳土地增值费。
　　房屋出售价格明显低于房屋所在地商品房市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。
　　第十五条 买卖房屋时，当事人双方应签订《房屋买卖（预售）合同》，并到市房地产交易所办理成交手续。
　　出售现货房屋自签订合同之日起六十日内，预售的房屋自竣工验收合格后六十日内，买方应持《房屋买卖（预售）合同》和房屋交付凭证，分别到市土地管理部门和市房产管理部门办理土地使用权和房屋产权登记手续。
　　第十六条 开发企业依法取得的土地使用权、房屋产权，可以用作抵押。未经土地管理部门和房产管理部门登记，其抵押行为无效。
　　第十七条 房地产租赁双方应签订《房地产租赁合同》，并按规定办理租赁手续。
　　第十八条 开发企业自企业成立之日起三十日内，应向税务机关办理税务登记。应向当地的税务机关和财政部门报送季度和年度会计报表，并应附送在中国注册的会计师查帐报告。
　　第十九条 开发企业应按照我国税法的规定纳税，并可以按我国有关规定向税务机关申请减税、免税的优惠待遇。
　　第二十条 开发企业进行房地产开发经营，按下列规定减免土地使用费：
　　（一）在合同规定的房地产开发建设期间，免缴土地使用费；
　　（二）在荒山、荒地、荒滩和市政基础设施不配套地区开发建设后，利用该房地产自行组织生产或经营的，免缴土地使用费二十年。
　　第二十一条 开发企业不以盈利为目的，开发建设教育、医疗卫生和其他社会公益事业项目的，可经土地管理部门审核报市政府批准，减缴或者免缴土地使用权出让金。
　　第二十二条 以举办产品出口型和先进技术型项目为主的开发企业，其开发建设用地的土地使用权出让价格给予优惠；进行城市公用基础设施建设的，按生产性项目对待，可申请享受减免所得税待遇。
　　第二十三条 外商投资从事能源、交通等大型基础设施开发建设的，市政府可根据投资者的意向提供一定地块，由外商投资者进行房地产开发经营，其土地出让金予以减免。
　　第二十四条 开发企业开发经营房地产中有关外汇事宜，依照我国外汇管理规定办理。
　　第二十五条 开发企业在开发经营房地产活动中发生合同争议时，当事人应通过协商或调解解决，协商调解解决不成的，由中国仲裁机构仲裁，也可由合同规定的仲裁机构仲裁。
　　当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可向我国有管辖权的人民法院起诉。
　　第二十六条 香港、澳门、台湾的企业和其他经济组织及个人在济南市以独资、合资或者合作的形式开发经营房地产，参照本办法执行。
　　第二十七条 本办法实施中的具体问题由济南市房地产开发管理办公室负责解