财政部关于印发《证券公司执行〈金融企业会计制度〉有关问题衔接规定》的通知

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财政部关于印发《证券公司执行〈金融企业会计制度〉有关问题衔接规定》的通知

财政部


财政部关于印发《证券公司执行〈金融企业会计制度〉有关问题衔接规定》的通知


国务院有关部委,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局,有关中央管理企业:
根据《财政部关于印发〈金融企业会计制度〉的通知》(财会[2001]49号)及其他有关规定,上市的证券公司和外商投资的证券公司已于2002年1月1日起执行《金融企业会计制度》。
为全面提高证券公司的会计信息质量,上市证券公司和外商投资证券公司以外的证券公司应当自2004年1月1日起执行《金融企业会计制度》,同时鼓励其按照《金融企业会计制度》编制2003年年度财务报告并进行相应会计处理。国有证券公司执行《金融企业会计制度》,应比照《财政部关于印发〈国有企业申请执行《企业会计制度》的程序及报送材料的规定〉的通知》(财会[2001]44号)办理。
为确保此项工作的顺利进行,我部起草了《证券公司执行〈金融企业会计制度〉有关问题衔接规定》。现印发给你们,请布置执行《金融企业会计制度》(或按照《金融企业会计制度》编制2003年年报)的证券公司执行。执行中有何问题,请及时反馈我部。

中华人民共和国财政部
二00三年六月三日

附:
证券公司执行《金融企业会计制度》有关问题衔接规定

一、由于执行《金融企业会计制度》导致会计政策变更的处理
(一)证券公司由于执行《金融企业会计制度》导致所采用的会计政策发生变更的,应当采用追溯调整法进行处理;如果会计政策变更的累积影响数较小,或者会计政策变更的累积影响数不能合理确定,应当采用未来适用法进行处理。
(二)证券公司应当按照上述原则具体确定对会计政策变更的会计处理方法,但下列各项会计政策变更通常应当采用追溯调整法进行处理:
1.按《金融企业会计制度》规定计提的固定资产、无形资产、在建工程减值准备的处理。
2.按《金融企业会计制度》规定计提的坏账准备、自营证券跌价准备、长期投资减值准备与原已计提的相关准备差额的处理。
3.按《金融企业会计制度》规定对长期股权投资核算由成本法改按权益法核算的处理。
4.按《金融企业会计制度》规定对未使用、不需用固定资产计提折旧的处理。
(三)上市的证券公司在1999年已按《股份有限公司会计制度》规定对坏账准备、自营证券跌价准备、长期投资减值准备,以及证券公司已按《企业会计制度》规定对固定资产、无形资产、在建工程等减值准备进行追溯调整的,此次不得再追溯调整;当期发生的资产减值损失均应直接计入当期损益。
外商投资的证券公司在2002年执行《金融企业会计制度》时已对各项准备进行追溯调整的,此次也不得再追溯调整。
(四)采用追溯调整法的账务处理
在采用追溯调整法进行会计处理时,应将会计政策变更的累积影响数调整期初留存收益,会计报表其他相关项目的期初数也应一并调整,并在会计报表附注中披露变更的内容和理由、变更的影响数及不能合理确定累积影响数的理由等。在编制比较会计报表时,对于比较会计报表所属期间的会计政策变更,应当调整比较会计报表所属期间会计报表相关项目的数据。
在采用追溯调整法进行会计处理时,应按以下情况分别进行处理:
1.按《金融企业会计制度》规定计提固定资产、在建工程、无形资产减值准备采用追溯调整法进行会计处理时,应按会计政策变更的累积影响数,借记“利润分配——未分配利润”等科目,贷记“固定资产减值准备”、“在建工程减值准备”、“无形资产减值准备” 科目。
2.按《金融企业会计制度》规定计提的坏账准备、自营证券跌价准备、长期投资减值准备与原已计提相关准备的差额采用追溯调整法进行会计处理时,应按会计政策变更的累积影响数,借记“利润分配——未分配利润”等科目,贷记“坏账准备”、“自营证券跌价准备”、“长期投资减值准备”科目。
3.长期股权投资核算由成本法改按权益法采用追溯调整法进行会计处理时,应按会计政策变更的累积影响数,借记(或贷记)“长期股权投资”科目,贷记(或借记)“利润分配——未分配利润”等科目。
4.对未使用、不需用固定资产计提折旧采用追溯调整法进行会计处理时,应按会计政策变更的累积影响数,借记“利润分配——未分配利润”科目,贷记“累计折旧”等有关科目。
上述各项采用追溯调整法进行会计处理时,还应按会计政策变更影响盈余公积的金额,借记(或贷记)“盈余公积——法定盈余公积”、“盈余公积——法定公益金”科目,贷记(或借记)“利润分配——未分配利润”科目。
对所得税采用纳税影响会计法进行核算的证券公司,在计算会计政策变更的累积影响数时,应扣除因时间性差异而调整所得税费用的金额,同时调整有关递延税款金额。在因时间性差异产生的递延税款存在借方金额的情况下,如以后转回时间性差异的期间内(一般为3年)有足够的应纳税所得额予以转回,才能确认时间性差异的所得税影响金额,并确认为递延税款借方;否则,不能确认递延税款借方金额。证券公司因经营亏损,或因此次追溯调整产生的前期经营亏损,均不得确认可抵减时间性差异的所得税影响金额。

二、由于执行《金融企业会计制度》对原《证券公司会计制度——会计科目和会计报表》所作的修改
执行《金融企业会计制度》的证券公司,应当按照《金融企业会计制度》的规定对会计要素进行合理的确认和计量。1999年财政部印发的《证券公司会计制度——会计科目和会计报表》(以下简称“《证券公司会计制度》”)中,符合《金融企业会计制度》规定的内容仍然有效,其他内容作如下调整:
(一)需增设、取消或调整的会计科目
证券公司执行《金融企业会计制度》时,应当在《证券公司会计制度》的基础上增设、取消或调整以下会计科目:
1.将“1003 清算备付金”科目改为“1003 结算备付金”科目;将“1251 受托资产”科目改为“1251 受托投资”科目,其核算内容不变。
2.将“1403 投资风险准备”科目改为“1403 长期投资减值准备”科目
(1)本科目核算证券公司计提的长期投资减值准备。
(2)证券公司应当在期末或者至少在每年年度终了对长期投资逐项进行检查,如果由于市价持续下跌、被投资单位经营状况恶化等原因,导致长期投资的可收回金额低于其账面价值,应当按可收回金额低于其账面价值的金额计提长期投资减值准备。长期投资减值准备应按单项投资计提。
(3)证券公司计提长期投资减值准备时,借记“资产减值损失——计提的长期投资减值准备”科目,贷记本科目;如已计提减值准备的长期投资价值又得以恢复,应在原已计提减值准备的范围内转回,借记本科目,贷记“资产减值损失——计提的长期投资减值准备”科目。
(4)本科目期末贷方余额,反映证券公司已计提的长期投资减值准备的余额。
3.增设“1505 固定资产减值准备”科目
(1)本科目核算证券公司计提的固定资产减值准备。
(2)证券公司应当在期末或者至少在每年年度终了对固定资产逐项进行检查,如果由于市价持续下跌,或技术陈旧、损坏、长期闲置等原因导致其可收回金额低于账面价值,应当按可收回金额低于其账面价值的金额计提固定资产减值准备。证券公司计提固定资产减值准备后,应当按该固定资产原价扣除与此相关的减值准备和累计折旧以后的账面价值,在剩余预计使用年限内计提折旧。
(3)证券公司计提固定资产减值准备时,借记“资产减值损失——计提的固定资产减值准备”科目,贷记本科目。如果有迹象表明以前期间据以计提固定资产减值的各种因素发生变化,使得固定资产的可收回金额大于其账面价值,则以前期间已计提的减值准备应当转回,但转回的金额不应超过原已计提的固定资产减值准备。转回已计提的固定资产减值准备后,固定资产的账面价值不应超过不考虑减值因素情况下计算确定的固定资产账面净值,即,取得固定资产时的原价扣除不考虑减值因素情况下计提的累计折旧后的余额。转回已计提的固定资产减值准备时,按不考虑减值因素情况下应计提的累计折旧与因计提减值准备而少计的折旧额的差额,借记本科目,贷记“累计折旧”科目;按固定资产账面价值和以可收回金额与不考虑减值因素情况下计算确定的固定资产账面净值孰低的差额,借记本科目,贷记“资产减值损失——计提的固定资产减值准备”科目。
(4)本科目期末贷方余额,反映证券公司已计提的固定资产减值准备余额。
4.增设“1508 在建工程减值准备”科目
(1)本科目核算证券公司在建工程计提的减值准备。
(2)证券公司应当在期末或者至少在每年年度终了对在建工程逐项进行检查,如果有证据表明在建工程已经发生了减值,应当计提减值准备。证券公司计提在建工程减值准备时,借记“资产减值损失——计提的在建工程减值准备”科目,贷记本科目;如已计提减值准备的在建工程价值又得以恢复,应在原已计提减值准备的范围内转回,借记本科目,贷记“资产减值损失——计提的在建工程减值准备”科目。
(3)本科目期末贷方余额,反映证券公司已计提的在建工程减值准备余额。
5.增设“1703 无形资产减值准备”科目
(1)本科目核算证券公司计提的无形资产减值准备。
(2)证券公司应当在期末或者至少在每年年度终了检查各项无形资产预计给公司带来未来经济利益的能力,对预计可收回金额低于其账面价值的,应当计提减值准备。证券公司计提无形资产减值准备后,应当按照扣除减值准备以后的账面价值在剩余摊销年限内分期摊销。
(3)期末,证券公司所持有的无形资产的账面价值高于其可收回金额的,应按其差额,借记“资产减值损失——计提的无形资产减值准备”科目,贷记本科目;如已计提减值准备的无形资产价值又得以恢复,应在已计提减值准备的范围内转回,借记本科目,贷记“资产减值损失——计提的无形资产减值准备”科目。
(4)本科目期末贷方余额,反映证券公司已计提的无形资产减值准备余额。
6.增设“2101 短期借款”科目,同时取消原“2101 质押借款”科目
(1)本科目核算证券公司按规定向金融机构借入的期限在1年以下(含1年)的各种借款本金,如用自营证券向金融机构质押借款等。证券公司按规定向金融机构拆入的资金,在“拆入资金”科目单独核算,不在本科目核算;借入的期限在1年以上的各种借款,在“长期借款”科目进行核算。
(2)证券公司借入的各种短期借款,借记“银行存款”科目,贷记本科目;归还时,借记本科目,贷记“银行存款”科目。
发生短期借款利息时,借记“金融企业往来支出”科目,贷记“预提费用”、“银行存款”等科目。
(3)本科目应按借款性质和债权人设置明细账。
(4)本科目期末贷方余额,反映证券公司尚未偿还的短期借款本金。
7.增设“2245 预计负债”科目
(1)本科目核算证券公司各项预计的负债,包括对外提供担保、商业承兑票据贴现、未决诉讼等或有事项产生的负债。
证券公司应当按照有关规定,合理地确认和计量预计负债。
(2)证券公司确认预计负债时,借记“营业费用”、“营业外支出”等科目,贷记本科目;实际偿付负债时,借记本科目等,贷记“银行存款”等科目。
当已确认但实际未发生的预计负债回转时,借记本科目,贷记“营业费用”、“营业外支出”等科目。
(3)本科目应按预计负债项目设置明细账,进行明细核算。
(4)本科目期末贷方余额,反映证券公司已预计尚未支付的债务。
8.增设“4211 受托投资管理收益”科目
(1)本科目核算证券公司经营受托资产而取得的收益或发生的损失。
(2)证券公司收到委托单位汇入的款项,借记“银行存款”科目,贷记“受托资金”科目;将款项存入清算代理机构,借记“结算备付金——客户”科目,贷记“银行存款”科目;证券公司用其资金购买证券,按实际成本,借记“受托投资”科目,贷记“结算备付金——客户”科目;将购买的证券卖出,按实际收到的价款,借记“结算备付金——客户”科目,贷记“受托投资”科目。
与委托单位结算时,借记“受托投资”科目,属于委托单位收益的,贷记“受托资金”科目,属于公司收益的,贷记本科目;如果发生损失,按应减少受托资金的金额,借记“受托资金”科目,按公司应当承担的损失金额,借记本科目,按损失的金额,贷记“受托投资”科目。调整公司自有资金和客户资金余额时,借记(或贷记)“结算备付金——公司”科目,贷记(或借记)“结算备付金——客户”科目。
从清算代理机构收回资金,借记“银行存款”科目,贷记“结算备付金——客户”科目;到期退还委托单位委托管理的资金及损益,借记“受托资金”科目,贷记“银行存款”科目。
(3)本科目应按委托单位设置明细账,进行明细核算。
(4)期末,应将本科目的余额转入“本年利润”科目,结转后本科目应无余额。
9.增设“4711 资产减值损失”科目,同时取消“4601 自营证券跌价损失”科目
(1)本科目核算证券公司按规定计提(或转回)应计入损益的各项资产减值准备,包括自营证券跌价准备、坏账准备、长期投资减值准备、固定资产减值准备、在建工程减值准备、无形资产减值准备等。
(2)证券公司计提各项资产减值准备时,借记本科目,贷记“自营证券跌价准备”、“坏账准备”、“长期投资减值准备”、“固定资产减值准备”、“在建工程减值准备”、“无形资产减值准备”等科目;原计提减值的资产价值恢复而转回的资产减值准备,借记“自营证券跌价准备”、“坏账准备”、“长期投资减值准备”、“固定资产减值准备”、“在建工程减值准备”、“无形资产减值准备”等科目,贷记本科目。
(3)本科目应按计提准备的种类进行明细核算。
(4)期末,应将本科目的余额转入“本年利润”科目,借记“本年利润”科目,贷记本科目,结转后本科目应无余额。
10.证券公司发生的福利费按规定的标准据实列支。原“应付福利费”科目的余额,应当区别情况处理:如为借方余额,应当借记“利润分配——未分配利润”科目,贷记“应付福利费”科目;如为贷方余额,可以结转到以后年度继续使用。
证券公司实际发生的福利费如超过按税法规定允许在税前扣除的金额,在纳税时按税法规定进行调整。外商投资证券公司发生的福利费的核算,应当按照财政部下发的《关于执行〈企业会计制度〉和相关会计准则有关问题解答(二)》(财会[2003]10号)执行。
11.证券公司发生的职工教育经费按规定的标准据实列支。证券公司发生的职工教育经费支出,借记“营业费用”科目,贷记“现金”、“银行存款”等科目。如果原职工教育经费有结余的,比照上述“应付福利费”科目有结余的处理方法进行处理。
12.如果证券公司存在由于历史原因遗留的抵债资产,则应当增设“1911 抵债资产”、“1921 抵债资产减值准备”科目,按照《金融企业会计制度》的规定进行会计处理。如果证券公司原已设置有关科目对抵债资产进行核算,则在执行《金融企业会计制度》时,应当将相关科目的账面余额转入“抵债资产”科目,并按有关规定计提抵债资产减值准备。
(二)交纳证券结算风险基金的账务处理
证券公司根据《证券结算风险基金管理暂行办法》规定交纳的证券结算风险基金,作为“手续费支出”处理,借记“手续费支出——证券结算风险基金”科目,贷记“结算备付金”等科目。
(三)拆出资金利息的账务处理
证券公司应当按期计提拆出资金利息,并确认收入。期末,证券公司计提拆出资金利息时,借记“应收利息”科目,贷记“金融企业往来收入”科目。证券公司在执行《金融企业会计制度》时,对拆出资金利息应当区别情况处理:
1.执行《金融企业会计制度》前已计提的拆出资金利息逾期超过90天的,应当借记“利润分配——未分配利润”科目,贷记“应收款项——逾期拆出资金”科目;同时调整原已计提的相关坏账准备,借记“坏账准备”科目,贷记“利润分配——未分配利润”科目,并调整已提取的盈余公积。
执行《金融企业会计制度》前已转入“应收款项——逾期拆出资金”账户但逾期未超过90天的拆出资金利息,在执行《金融企业会计制度》时可不作调整。
2.自执行《金融企业会计制度》以后按规定计提的拆出资金利息,在拆出资金到期90天后未收到的,或者拆出资金尚未到期而应收利息逾期90天后仍未收到的,借记“金融企业往来收入”科目,贷记“应收利息”科目,同时将逾期未收到的利息转入表外核算;以后收到该部分利息时,首先应冲减逾期拆出资金的本金,借记“银行存款”科目,贷记“应收款项——逾期拆出资金”科目;当逾期拆出资金的本金全部收回以后,再收回的款项应当确认为当期收入,借记“银行存款”科目,贷记“金融企业往来收入”科目。
执行《金融企业会计制度》以后逾期90天后仍未收到的拆出资金利息,如为执行《金融企业会计制度》前已转到“应收款项——逾期拆出资金”账户的,借记“金融企业往来收入”科目,贷记“应收款项——逾期拆出资金”科目,同时将逾期未收到的利息转入表外核算。
证券公司执行《金融企业会计制度》以后,按规定计提的拆出资金利息逾期未超过90天的,仍在“应收利息”科目进行核算,不再转入“应收款项——逾期拆出资金”科目。
(四)证券公司执行《金融企业会计制度》过程中涉及到的其他相关问题,按照财政部下发的《实施〈企业会计制度〉及其相关准则问题解答》(财会[2001]43号)、《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》(财会[2001]64号)、《关于执行〈企业会计制度〉和相关会计准则有关问题解答(一)》(财会[2002]18号)、《金融企业实施〈金融企业会计制度〉有关问题解答》(财会[2003]6号)、《关于执行〈企业会计制度〉和相关会计准则有关问题解答(二)》(财会[2003]10号)等文件规定执行。

三、会计报表项目的调整
(一)资产负债表项目的调整
1.取消“受托资产”、“受托资金”、“待处理流动资产净损失”、“待处理固定资产净损失”和“开办费”项目。
2.将“清算备付金”项目改为“结算备付金”项目。
“银行存款”项目下的“其中:客户资金存款”和“结算备付金”项目下的“其中:客户备付金”项目,只反映证券公司经纪业务取得的客户存款资金和客户备付金,不包括受托投资管理业务取得的客户资金。“银行存款”项目和“结算备付金”项目分别根据“银行存款”科目和“结算备付金”科目的期末余额分析填列。
3.在“固定资产净值”项目下增设“减:固定资产减值准备”和“固定资产净额”项目。“固定资产减值准备”项目,反映证券公司计提的固定资产减值准备,该项目根据“固定资产减值准备”科目的期末余额填列。
4.取消“减:自营证券跌价准备”、“减:坏账准备”、“减:投资风险准备”项目。“自营证券”、“应收款项”、“长期股权投资” 和“长期债券投资”项目应当分别根据“自营证券”、“应收款项”、“长期股权投资” 和“长期债券投资”科目的期末余额减去“自营证券跌价准备”、“坏账准备”、“长期投资减值准备”科目期末余额后的金额填列。
“在建工程”、“无形资产”项目也应当分别根据“在建工程”和“无形资产”科目的期末余额减去“在建工程减值准备”和“无形资产减值准备”科目期末余额后的金额填列。
5.将“质押借款”项目改为“短期借款”项目,并在“短期借款”项目下增设“其中:质押借款”项目。“短期借款”项目反映证券公司借入尚未归还的1年期以下(含1年)的借款。本项目应根据“短期借款”科目的期末余额填列。
6.在“预提费用”项目下增设“预计负债”项目,反映证券公司预计的各项负债。本项目应根据“预计负债”科目的期末余额填列。
7.需要设置“抵债资产”和“抵债资产减值准备”科目的证券公司,可以在“长期待摊费用”项目下增设“抵债资产”项目,反映待处理的抵债资产账面余额减去计提减值准备后的账面价值。
8.在报表补充资料部分增加“受托投资 元”、“受托资金 元”、“受托投资管理业务收到的存入银行的客户资金存款 元”和“受托投资管理业务转到结算备付金的客户备付金 元”等内容,同时在会计报表附注中进行充分披露。
(二)利润表项目的调整
1.将“证券发行收入”项目改为“证券发行差价收入”项目,“证券发行差价收入”项目反映公司代理客户发行证券所取得的证券发行差价收入,以及取得的证券发行手续费收入。本项目应当根据“证券发行”科目的发生额分析填列。
2.在“证券发行差价收入”项目下增设“受托投资管理收益”项目,反映证券公司经营受托资产而取得的收益。如果发生损失,应当以“-”号填列。
3.取消“汇兑损失”项目,如果发生汇兑损失,应当在“汇兑收益”项目中以“-”号填列。
4. 将“投资收益”项目移至“营业利润”项目上,单独设置“三、投资收益”项目,作为“营业利润”项目的组成内容。如果属于投资损失,则在本项目中以“-”号填列。
5.在利润总额项目下增设“减:资产减值损失”和“扣除资产损失后利润总额”项目。
“资产减值损失”项目,反映证券公司按规定计提的应计入损益的各项资产减值准备。本项目应当根据“资产减值损失”科目的发生额分析填列。
“扣除资产损失后利润总额”项目,反映利润总额减去(或加上)提取(或转回)的资产减值损失后的金额。本项目应当根据“利润总额”减去“资产减值损失”项目后的金额填列。
6.取消“自营证券跌价损失”项目。
(三)现金流量表项目的调整
1.取消“经营活动产生的现金流量”中“受托资产管理收到的现金净额”和“受托资产管理支付的现金净额”项目。
2.取消“经营活动产生的现金流量”中的“拆入资金收到的现金”项目和“偿还拆入资金支付的现金”项目,相关内容分别在“筹资活动产生的现金流量”中的“借款收到的现金”项目和“偿还债务支付的现金”项目中反映。
3.取消“经营活动产生的现金流量”中的“收回拆出资金收到的现金”项目和“拆出资金支付的现金”项目,相关内容分别在“投资活动产生的现金流量”中的“收回对外投资收到的现金”项目和“债权性投资支付的现金”项目中反映。
(四)增加资产减值准备明细表
1.本表反映证券公司各项资产减值准备的增减变动情况。
2.本表各项目应当根据“自营证券跌价准备”、“坏账准备”、“长期投资减值准备”、“固定资产减值准备”、“在建工程减值准备”、“无形资产减值准备”、“抵债资产减值准备”等科目的记录分析填列。
3.本表有关项目对应关系如下:
(1)1行+2行+5行+8行+10行+11行+12行=13行;
(2)④栏+⑤栏=⑥栏(除1行外)
4.如果本表“本年减少数”中确实难以划分因资产价值回升转回或其他原因转出的,则④栏和⑤栏空置不填,只需填第⑥栏即可。
(五)将“股东权益增减变动表”改为“所有者权益(或股东权益)增减变动表”,并对报表项目作相应调整
1.将“股本”项目改为“实收资本(或股本)”项目,并在“其中:利润分配转入”项目下增设“其中:新增资本(或股本)”项目。
2.取消“资本公积”项目中“本年增加数”的“其中:股本溢价、资产评估增值、接受捐赠资产、投资准备”项目,增加“其中:资本(或股本)溢价、接受非现金资产捐赠准备、接受现金捐赠、股权投资准备、外币资本折算差额、关联交易差价、其他资本公积”项目。
(六)将“分部营业利润和资产表”改为“分部报表”,并分别按照业务分部和地区分部进行编报,具体格式见报表格式。
(七)会计报表附注的披露
会计报表附注的披露内容,应当按照《金融企业会计制度》的规定执行。
(八)其他调整
1.“利润分配表”项目也按《金融企业会计制度》规定作相应调整,具体内容见报表格式。
2.证券公司按规定编制的合并会计报表,也应当按照上述会计报表调整内容作出相应调整。
附:证券公司会计报表种类及格式

附:
证券公司会计报表种类及格式

会计报表格式

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编号 会计报表名称 编 报 期
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会证01表 资产负债表 中期报告;年度报告
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会证02表 利润表 中期报告;年度报告
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会证03表 现金流量表 (至少)年度报告
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会证01表附表1 资产减值准备明细表 年度报告
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会证01表附表2 所有者权益(或股东权益)增减变动表 年度报告
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会证02表附表1 利润分配表 年度报告
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会证02表附表2 分部报表(业务分部) 年度报告
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会证02表附表3 分部报表(地区分部) 年度报告
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会证合01表 合并资产负债表 年度报告
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会证合02表 合并利润表 年度报告
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会证合03表 合并现金流量表 年度报告
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会证合02表附表1 合并利润分配表 年度报告
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资 产 负 债 表
会证01表
编制单位: 年 月 日 单位: 元
资 产 行次 年初数 期末数 负债和所有者权益 行次 年初数 期末数
流动资产: 流动负债:
现金 1 短期借款 51
银行存款 2 其中:质押借款 52
其中:客户资金存款 3 拆入资金 53
结算备付金 4 应付款项 54
其中:客户备付金 5 应付工资 55
交易保证金 6 应付福利费 56
自营证券 7 应付利润 57
拆出资金 8 应交税金及附加 58
买入返售证券 9 预提费用 59
应收款项 10 预计负债 60
应收股利 11 代买卖证券款 61
应收利息 14 代发行证券款 62
代发行证券 15 代兑付债券款 63
代兑付债券 16 卖出回购证券款 64
待转发行费用 17 一年内到期的长期负债 65
待摊费用 18 其他流动负债 66
一年内到期的长期债券投资 19
其他流动资产 21
流动资产合计 22
长期投资: 流动负债合计 70
长期股权投资 23 长期负债:
长期债券投资 24 长期借款 71
长期投资合计 25 应付债券 72
固定资产: 长期应付款 73
固定资产原价 26 其他长期负债 74
减:累计折旧 27
固定资产净值 28
减:固定资产减值准备 29 长期负债合计 78
固定资产净额 30 递延税项:
在建工程 31 递延税款贷项 79
固定资产清理 32
固定资产合计 33
无形资产及其他资产: 负债合计 81
无形资产 34 所有者(或股东)权益:
交易席位费 36 实收资本(或股本) 82
长期待摊费用 37 资本公积 83
抵债资产 38 一般风险准备 84
其他长期资产 40 盈余公积 85
无形资产及其他资产合计 41 其中:法定公益金 86
递延税项: 未分配利润 87
递延税款借项 42 所有者(或股东)权益合计 91
资产总计 50 负债和所有者(或股东)权益总计 92
—— 补充资料:代保管证券(面值) 元;
受托投资 元;
受托资金 元;
受托投资管理业务收到的存入银行的客户资金存款 元;
受托投资管理业务转到结算备付金的客户备付金 元。

利 润 表

会证02表
编制单位: 年 月 单位: 元
项 目 行次 本月数 本年累计数
一、营业收入 1
1.手续费收入 2
2.自营证券差价收入(亏损以“-”号填列) 3
3.证券发行差价收入 4
4.受托投资管理收益(损失以“-”号填列) 5
5.利息收入 6
6.金融企业往来收入 7
7.买入返售证券收入 8
8.其他业务收入 9
9.汇兑收益(损失以“-”号填列) 11
二、营业支出 12
1.手续费支出 15
2.利息支出 16
3.金融企业往来支出 17
4.卖出回购证券支出 18
5.营业费用 19
6.其他业务支出 20
7.营业税金及附加 21
三、投资收益(亏损以“-”号填列) 22
四、营业利润 25
加:营业外收入 33
减:营业外支出 34
五、利润总额(亏损以“-”号填列) 35
减:资产减值损失(转回的金额以“-”号填列) 36
六、扣除资产损失后利润总额 37
减:所得税 38
七、净利润(净亏损以“-”号填列) 40


补充资料:
项 目 上年实际数 本年累计数
1.出售、处置部门或被投资单位所得收益
2.自然灾害发生的损失
3.会计政策变更增加(或减少)净利润
4.会计估计变更增加(或减少)净利润
5. 债务重组损失
6.其他


现 金 流 量 表
会证03表
编制单位: 年度 单位: 元
项 目 行 次 金 额
一、经营活动产生的现金流量:
自营证券收到的现金净额 1
代买卖证券收到的现金净额 2
代发行证券收到的现金净额 3
代兑付债券收到的现金净额 4
手续费收入收到的现金 5
金融企业往来收入收到的现金 8
卖出回购证券收到的现金 9
买入返售证券到期返售收到的现金 10
收到的其他与经营活动有关的现金 16
现金流入小计 17
自营证券支付的现金净额 18
代买卖证券支付的现金净额 19
代发行证券支付的现金净额 20
代兑付债券支付的现金净额 21
手续费支出支付的现金 22
金融企业往来支出支付的现金 25
买入返售证券支付的现金 26
卖出回购证券到期回购支付的现金 27
支付给职工以及为职工支付的现金 29
以现金支付的营业费用 30
支付的营业税金及附加 31
支付的所得税款 32
支付的其他与经营活动有关的现金 37
现金流出小计 38
经营活动产生的现金流量净额 39
二、投资活动产生的现金流量:
收回对外投资收到的现金 40
分得股利或利润收到的现金 42
取得长期债券投资利息收入收到的现金 43
处置固定资产、无形资产和其他长期资产而收回的现金净额 44
收到的其他与投资活动有关的现金 48
现金流入小计 49
权益性投资支付的现金 50
债权性投资支付的现金 51
购建固定资产、无形资产和其他长期资产支付的现金 53
处置固定资产、无形资产和其他长期资产支付的现金净额 54
支付的其他与投资活动有关的现金 58
现金流出小计 59
投资活动产生的现金流量净额 60
三、筹资活动产生的现金流量:
借款收到的现金 61
吸收权益性投资收到的现金 63
发行债券收到的现金 64
收到的其他与筹资活动有关的现金 68
现金流入小计 69
偿还债务支付的现金 70
发生筹资费用支付的现金 72
分配利润支付的现金 73
偿付利息支付的现金 74
融资租赁支付的现金 75
减少注册资本支付的现金 76
支付的其他与筹资活动有关的现金 81
现金流出小计 82
筹资活动产生的现金流量净额 83
四、汇率变动对现金的影响 84
五、现金净增加额 85


资产减值准备明细表
会证01表附表1
编制单位: 年度 单位: 元
项 目① 行次 年初余额 ② 本年增加数 ③ 本年减少数 年末余额 ⑦
因资产价值回升转回数④ 其他原因转出数⑤ 合计⑥
一、坏账准备合计 1 × ×
二、自营证券跌价准备合计 2
其中:股票投资 3
债券投资 4
三、长期投资减值准备合计 5
其中:长期股权投资 6
长期债券投资 7
四、固定资产减值准备合计 8
其中:房屋、建筑物 9
五、无形资产减值准备 10
六、在建工程减值准备 11
七、抵债资产减值准备 12
八、总 计 13


所有者权益(或股东权益)增减变动表
会证01表附表2
编制单位: 年度 单位: 元
项 目 行次 上年数 本年数
一、实收资本(或股本):
年初余额 1
本年增加数 2
其中:资本公积转入 3
盈余公积转入 4
利润分配转入 5
新增资本(或股本) 6
本年减少数 10
年末余额 15
二、资本公积:
年初余额 16
本年增加数 17
其中:资本(或股本)溢价 18
接受非现金资产捐赠准备 19
接受现金捐赠 20
股权投资准备 21
外币资本折算差额 22
关联交易差价 23
其他资本公积 30
本年减少数 40
其中:转增资本(或股本) 41
年末余额 45
三、一般风险准备:
年初余额 46
本年增加数 47
其中:从净利润中提取数 48
本年减少数 49
其中:弥补亏损 50
年末余额 51
四、法定和任意盈余公积:
年初余额 52
本年增加数 53
其中:从净利润中提取数 54
其中:法定盈余公积 55
任意盈余公积 56
储备基金 57
企业发展基金 58
法定公益金转入数 62
本年减少数 63
其中:弥补亏损 64
转增资本(或股本) 65
分派现金股利或利润 66
分派股票股利 67
年末余额 68
其中:法定盈余公积 70
储备基金 71
企业发展基金 75
五、法定公益金:
年初余额 76
本年增加数 77
其中:从净利润中提取数 78
本年减少数 79
其中:集体福利支出 80
年末余额 81
六、未分配利润:
年初未分配利润 82
本年净利润(净亏损以“-”号填列) 83
本年利润分配 84
年末未分配利润(未弥补亏损以“-”号填列) 85

利 润 分 配 表
会证02表附表1
编制单位: 年度 单位: 元
项 目 行次 本年实际 上年实际
一、净利润 1
加:年初未分配利润 2
一般风险准备转入 3
其他转入 4
二、可供分配的利润 7
减:提取一般风险准备 8
提取法定盈余公积 9
提取法定公益金 10
提取职工奖励及福利基金* 11
提取储备基金* 12
提取企业发展基金* 13
三、可供投资者分配的利润 16
减:应付优先股股利 17
提取任意盈余公积 18
应付普通股股利 19
转作资本(或股本)的普通股股利 20
四、未分配利润 25

注:划“*”号的项目仅由外商投资证券公司填列。

分部报表(业务分部)
会证02表附表2
编制单位: 年度 单位: 元
项 目 ×× 业务 ××业务 …… 其他业务 抵 销 未分配项目 合计
本年 上年 本年 上年 本年 上年 本年 上年 本年 上年 本年 上年
一、营业收入合计
其中:对外营业收入
分部间营业收入
二、营业支出合计
其中:对外营业支出
分部间营业支出
三、投资收益合计
四、营业利润合计
五、资产总额
六、负债总额

分部报表(地区分部)
会证02表附表3
编制单位: 年度 单位: 元
项 目 ×× 地区 ××地区 …… 其他地区 抵 销 未分配项目 合计
本年 上年 本年 上年 本年 上年 本年 上年 本年 上年 本年 上年
一、营业收入合计
其中:对外营业收入
分部间营业收入
二、营业支出合计
其中:对外营业支出
分部间营业支出
三、投资收益合计
四、营业利润合计
五、资产总额
六、负债总额


合 并 资 产 负 债 表
会证合01表
编制单位: 年 月 日 单位: 元
资 产 行次 年初数 期末数 负债和所有者权益 行次 年初数 期末数
流动资产: 流动负债:
现金 1 短期借款 51
银行存款 2 其中:质押借款 52
其中:客户资金存款 3 拆入资金 53
结算备付金 4 应付款项 54
其中:客户备付金 5 应付工资 55
交易保证金 6 应付福利费 56
自营证券 7 应付利润 57
拆出资金 8 应交税金及附加 58
买入返售证券 9 预提费用 59
应收款项 10 预计负债 60
应收股利 11 代买卖证券款 61
应收利息 14 代发行证券款 62
代发行证券 15 代兑付债券款 63
代兑付债券 16 卖出回购证券款 64
待转发行费用 17 一年内到期的长期负债 65
待摊费用 18 其他流动负债 66
一年内到期的长期债券投资 19
其他流动资产 20
流动资产合计 21
长期投资: 流动负债合计 70

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著作权法保护软件的质疑与对策研究
倪学伟

提要:软件的内在本质是技术性的,外在表现形式是工具性的。本文论述了软件不适合于著作权法保护之处,如软件的工具性使用与著作权法的矛盾等,考察了用专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等保护软件的可能性,并提出了我国对软件保护的立法模式初步选择。
Abstract: The essence of software is technology and the expression of it is tool nature. This thesis first points out some aspects of software unfit to be protected by copyright law, such as the contradictory between the usage of software as a tool and the characters of copyright law. Then the author discusses fully the feasibility of the software protection applying the Patent Law, Mark Law, Commercial Secret Law and Fair Competition Law in order to protect software completely.





作为加入WTO的重要司法措施之一,我国于2001年12月28日修订了《计算机软件保护条例》,并于2002年1月1日起施行。该新条例是2001年10月27日新修改的《中华人民共和国著作权法》的配套法规,有诸多先进性,是我国保护软件著作权的重要法规。但不可否认,其中仍有一些带根本性的问题值得探讨,现述诸于文字,以期引起争鸣。
一、软件的法律特征
《计算机软件保护条例》第2条规定,软件是指“计算机程序及其有关文档”,第3条进一步规定,计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”计算机文档是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
我国《著作权法》第3条规定,软件是作品的一种形式,受著作权法保护。这就意味着软件具有作品的一般特征,即独创性、可复制性和合法性。同时,软件又不同于传统意义上的一般作品,它是高科技发展的产物,除具有作品的一般特征之外,还具有以下特征:
(一)软件的开发工作量大、开发成本高,但对其复制却很容易,且复制的成本极低。开发一个具有实用商业价值的软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式,由一大批人共同进行,少数人几乎是不可能进行软件开发工作的。开发软件,必须具备相应的物质条件和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境,否则,开发工作将很难完成,甚至于根本不可能进行。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制极其容易,且所需成本极为低廉。软件的极易复制性和复制成本的低廉性,使非法复制他人软件牟取暴利成为可能,因而有必要严格保护软件著作权,坚决打击软件的“海盗式”复制行为。
(二)软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言编写的文字资料和图表,其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序,如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等语言编写,表现为一些数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和1)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,使计算机系统能发挥其各项功能,从而获得一定的结果,因而目标程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式,亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特征。
(三)软件具有无形性和实用性,可以反复无限制地多次使用,但其商业寿命较短。软件是人类通过智力劳动而创造的精神产品,不具有任何形状,这与传统的人类精神产品无形性特征并无二致。这一特征决定了软件在同一个时间可以同时为若干人分别使用,使用的人越多,其使用价值就越大,同时也意味着软件一旦发表,权利人不通过法律手段很难进行实际的控制,甚至根本不可能控制。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响,便可无限制地反复使用,其本身不会因使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损,但软件是一种程序,是人通过智力劳动而产生的精神产品,故而不可能有磨损或损耗的问题。但软件又具有工具性的特点,主要是通过使用而发挥其功用的。既然是一种工具,则就是有使用寿命的,这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命,即从投放市场、畅销、滞销到退出市场的整个期间。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言,超过10年的软件“已是老态龙钟,过时而且效率差,实用价值不大” ,已很难有效地占领市场。
二、质疑:软件真的适合于用著作权法保护吗
用著作权法保护软件,特别是用传统的、未经改造的著作权法保护软件,仅考虑了软件的部分特征,而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似,具有可版权性。但是,软件的另一部分特征却是著作权法无法包含的,而这部分特征可能是人们开发、使用软件的目的所在。计算机软件不适合著权法保护,主要表现在以下方面:
第一,软件的工具性特征与著作权法相矛盾。开发、购买软件的最终目的是将软件装入计算机,与计算机硬件相结合,以处理数据、进行数值运算、控制生产过程或达到其他目的。软件最终是被人们作为工具使用,并非作为作品欣赏,软件的终极目的是工具性的和功能性的。如果说在90年代之前软件的作品性特征更为人们重视的话,那么在90年代之后,随着知识经济曙光初现,计算机技术渗透到社会生活的各个层面,软件的工具性特征已远远超过了作品性特征而引起各方人士的重新思考。著作权法只保护作品,不保护工具,更不保护工具的使用,以著作权法保护软件,并不能禁止他人将软件作为工具加以使用以及因使用而获得收益。软件作为工具使用不侵犯其著作权,正如将一本介绍杂交水稻育种的书翻印是侵犯著作权的,但使用书中所介绍的育种方法而获得好的收成却是合法的。
软件权利要得到法律全面、完整保护,一方面应禁止未经许可而复制软件(这是可版权性的一面),另一方面应严禁未经许可而使用软件(这似属专利权的范畴)。软件复制在通常情况下是使用的前提,而软件使用是开发、购买和复制软件的最终目的。用著作权法保护软件复制权,可在一定程度上阻止对软件的非法使用,但一旦发生软件的非权利使用,依著作权法最多也只能追究非法复制行为,不能追究其使用行为。而且,随着信息高速公路的建成,在信息网上甚至可以不用复制软件而同样达到使用的目的,使用人无偿使用了软件,并因而有了收益,却根本不违反著作权法。所以,用著作权法保护软件,从现在的情况来看,恰好把软件最需要保护的内容即软件的工具性使用权排除在保护范围之外。这既可以说是法律的漏洞,也可以说是著作权法本身的特点所在,是著作权法不能完全保护软件权利的一个方面。
第二,软件的开发思想、技术秘密与著作权法的保护范围是矛盾的。著作权法只保护作品的表达方式,不保护作品所包含的思想,同样的思想以不同的方式表达,各种表达都分别享有独立的著作权,但思想是不享有著作权的,即著作权法上的“思想表达二分法”原则。如果某一思想的表达只存在唯一的或极为有限的几种方式,即思想和表达具有同一性,无法区分,则思想和表达都不享有著作权,此乃“思想表达同一性”原则。对极其简单的软件,在软件功能和硬件环境的制约下,因可供选用的表现形式种类有限,即便独立开发,也与同类软件相似甚至相同,即思想与表达是同一的,对此不能授予著作权,否则便是保护了开发的思想,不利于技术进步。而对具有一定规模和一定复杂度的软件,从理论上讲,是可以将思想和表达区别开的。以著作权法上的“思想表达二分法”原则保护软件,就是要求只保护软件的表达,不保护开发软件的思想。那么,开发软件的思想是什么?不保护开发软件的思想是否合理?如果不合理,又该用什么办法来解决?
我们知道,软件开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,其中的逻辑设计是指从结构、顺序、组织(Structure、Sequence and Organism,简称SSO)等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤。这是投资最多、耗时最长的软件开发环节,其成败关系到软件开发的成败。逻辑设计中的结构、顺序和组织是指开发人员对其程序所包含的各种指令、各指令层次等所作的相互配合、相互衔接、合理运行的关系设计。逻辑设计中的结构、顺序和组织是属于思想还是属于表达,明确这一点是著作权法能否保护软件的关键。
在回答这个问题前,我们先来看美国法院的两个著名判例:
判例一:1980年美国威兰公司用EDL语言开发出“牙科诊疗软件”,适用于IBM/Series Ⅰ型计算机。杰斯罗公司雇请威兰公司的原程序设计员之一在分析研究“牙科诊疗软件”基础上,用BASIC语言编写出一套功能相同的软件,适用于IBM/PC计算机。1984年,威兰公司状告杰斯罗公司非法复制其软件而侵权,要求赔偿。杰斯罗公司辩称其是独立开发软件,在开发过程中仅吸收了威兰公司软件的创作思想,并未复制或以其他方式使用威兰公司软件的表达形式,创作思想不享有版权,故不构成侵权。 法院判决:在软件作品中,用途和功能是创作思想,若达到该用途和功能有多种选择途径,则每一种选择途径就是思想的表达形式。杰斯罗公司正是为了达到软件的相同用途和功能,选择了与威兰公司相同的思想表达形式,即相同的软件结构、顺序和组织,故判决杰斯罗公司败诉。
判例二:1988年之前计算机国际联合公司开发了“CA调度程序”,其后阿尔泰公司在自己开发的“奥斯卡3.4程序”中原文使用了“CA调度程序”30%的内容,阿尔泰公司从而承担了侵权责任。1989年阿尔泰公司开发出“奥斯卡3.5程序”,删除及更改了原属侵权的30%的内容,但在结构(包括总流程图)、组织(包括模块之间的关系、参数表、宏指令等)上仍有与“CA调度程序”相同之处。计算机国际联合公司起诉后者侵权,要求承担相关责任。本案与威兰案相似,但法院判决却认为:判断某一程序中的结构、顺序和组织是否侵犯了他人版权时,应分三步进行,第一步抽象法,即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除,如果仅是思想相同,即使这种相同表现为结构相同,也不侵犯版权;第二步过滤法,即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去;第三步对比法,经抽象和过滤,如果两部作品仍有实质性相同,才能认定后开发的软件侵犯了先开发软件的版权。经过如此“三段论侵权确认法”的确认,法院判定,“奥斯卡3.5程序”与“CA调度程序”在结构和组织上的相同不属于版权法保护的范围,被告不构成侵权。
以上两判例都是软件开发中的结构、顺序和组织(SSO)相同是否构成侵权的问题。在类似情况下法院判决截然相反,除说明判例法的不确定性外,还说明软件用著作权法保护的可探讨性或不成熟性。
在威兰案中,法院将结构、顺序和组织认定为是可版权性的“思想的表达”,而非开发思想,应由版权法予以保护。我们说,软件大多是在吸收、借鉴原有软件基础上开发完成,若凡是结构、顺序和组织相同都认定为侵权,则对科技发展是不利的。杰斯罗公司的行为可认为是解剖他人产品,然后进行仿制,这乃是专利法领域的侵权方式,但威兰公司的程序未获得过专利权,只享有版权。法院的判决,实际上是借版权法的名行了专利法的实,并使原告实质上享有的专利性独占权得到版权法长达50年的保护。本案可看作是美国法院从专利法的视角出发,对著作权法保护软件提出的挑战。
在阿尔泰案中,美国法院的判决又回到了传统的著作权法上来。很明显,法院未对软件第一开发人在结构、顺序和组织方面的创造性劳动予以保护,仿制甚至抄袭他人的创造性成果成为合法,这同样不利于软件技术的正常发展,法院似乎在暗示人们需要用另外的法律来保护软件的结构、顺序和组织。这正如德国律师,法学博士Geissler所指出的那样:“计算机程序所需要保护的,仍旧是技术上的创造成果。从这个角度看,传统版权法的保护范围对于计算机程序所有人来说就显得过于窄了,以版权法来保护程序,使得程序所有人在本应享有的专利权领域中,出现了一大片‘不设防’地段。”
从著作权法保护软件的正反两个判例可以看出,不论法院将结构、顺序和表达认定为思想或是思想的表达,都会过度地保护一方的利益,损及另一方的利益。著作权法在这个问题上不能谋得双方利益的平衡,更无所谓公正了,思考的方向看来只能在著作权法之外。
三、对策:专利法、商标法等保护软件的可能性
软件作为一种技术产品,具有工具性和功能性特点,用专利法予以保护是有理论依据的。众所周知,发明是各国专利法保护的对象,其基本特征是:发明必须具有新颖性、创造性和实用性,必须是对自然规律的利用;发明必须是一种技术思想或技术方案,能够解决一定领域内的特定技术问题。所有软件都是对自然规律的利用,是技术思想的体现,都能解决一定的技术问题,具有实用性,而那些开创性的软件是前所未有的,具有实质性特点和显著进步,因而可以认为是具有新颖性和创造性的。既然开创性软件具有发明的基本特征,用专利法来保护则并无不妥。至于新颖性检索困难、申请专利的复杂性耗时性、维持专利的高费用等,又是另外一个问题,与软件的可专利性无关。事实上,反对用专利法保护软件的主要理由就是软件新颖性检索困难。这一困难的确存在,但随着计算机技术的发展,审查技术的提高,这一困难是可以克服的。
对于计算机软件与硬件一起组成不可分割的整体而获得专利法的保护,在法学界和专利界是没有多少分歧的。譬如,我国1993年之前的专利《审查指南》规定,一项含有计算机程序的发明申请专利,其必要条件是计算机硬件必须因为该程序而有所变化,如程序对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进,程序和设备、方法作为一个整体具有专利性。这一规定所指的专利很难说是计算机程序所享有的专利,因为程序在这种专利保护中只是处于附属地位,不享有独立的专利权。针对软件发展过程中可专利性的因素逐渐被人们认识,我国1993年的专利《审查指南》对包含计算机程序的发明申请专利有了突破性规定,不再要求程序导致硬件的变化是包含程序的发明获得专利的前提,而仅要求包含程序的发明申请专利必须具备两个条件:一是该程序的主题必须是技术性的(即涉及自动化技术处理过程的技术领域、计算机内部运行性能改进的技术领域和涉及测量或测试过程的技术领域),能够产生技术效果;二是该程序要有一个完整的技术方案。
现在的问题是,计算机软件能否单独享有专利权?美国在这个问题上早已作出了肯定回答。美国专利法第101条规定:一切有用的、新的、具备非显而易见性的智力成果,不论其是一种方法、机器、产品或物质的组合,都可以获得专利权,受专利法的保护。许多国家把计算机程序视为逻辑思维步骤、数学算法,不能获得专利,而美国将计算机程序视为某种方法发明,只要程序不是纯数学运算方式的再现,并对提高计算机的工作效率产生了作用,都可授予专利。在判断一项计算机程序是否属于纯数学运算方式时,美国法院提出了“二步审查法”,即首先确认专利申请中的权项请求是否就某种数学运算法提出的;若是,再审查该请求是否全部或仅仅就该数学运算法提出的。如果结论是否定的,则该程序可以获得专利。
用专利法保护软件的好处是:软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利发明的垄断权,得到了知识产权法的最严厉而完整的保护,可以收到丰厚的利润回报;专利法保护期限较短,适应了软件商业寿命短的特点;专利法要求专利权人公开其智力成果,可以让公众能方便地借鉴和创新,避免软件重复开发,也使权利人避免了为保密而花费大量的精力和费用。
“商标是识别商品和服务的标记” ,商标法通过授予商标使用人以商标专用权,禁止他人使用相同或相似的商标,并对侵权行为进行制裁,以达到保护生产者和消费者的目的。在市场上流通的软件具有商品的一切属性,可以用商标法予以保护。当然,软件所需要保护的核心是程序,用商标法保护可能很难防止他人对程序的模仿、抄袭,但商标法至少可以从一个侧面,即建立商标与软件内在质量的紧密联系来保护软件权利,以便于软件权利人建立良好的市场形象并获得经济效益。消费者购买软件实际上是由两种购买行为组成:一是购买软件物质载体如磁盘、磁带等的行为,二是购买软件使用权的行为。针对这两种购买行为,软件生产者可将其商标同时加注在软件的物质载体上和软件运行产生的屏幕显示中,以表明其软件的质量、生产者的信誉,并与其他软件相区别。商标权的取得,大体有三种情况,即注册取得原则、使用取得原则和混合取得原则,其中注册取得原则是绝大多数国家授予商标权的原则。软件生产者可就其开发的所有软件申请一个注册商标,也可针对所开发的每一个软件分别申请注册商标。软件商标同样应遵循法律规定的一些必要条件,如“商标使用的文字、图形或其组合,应当有显著特征,便于识别。使用注册商标的,并应当标明‘注册商标’或者注册标记” 。
用商业秘密法和公平竞争法保护软件,是一些国家在实践中已经采用的做法,尽管商业秘密法和公平竞争法是否属于知识产权法范畴目前尚有争论。商业秘密法保护软件的优势是没有地域性和保护期限的限制,软件秘密所有人可以在任何时候向任何国家想获得秘密的人颁发许可证、收取许可费;不禁止两个以上的主体享有同一个秘密;保护范围可扩延到思想、内容、表达、数据等各个方面。不利之处在于防止软件秘密泄漏的成本很高,保护期限随秘密性丧失而可能随时终止。公平竞争法是指反对、限制、禁止不正当竞争行为的法律、法规的总称,包括反不正当竞争法、反垄断法、公平交易法、反对限制竞争法等等。公平竞争法涉及的面极为广泛,既可以调整软件开发领域中的竞争行为,也可以调整软件流通和消费领域中的竞争行为,这对促进软件产业健康发展是有裨益的。
四、简短结论
软件作为人类最伟大的智力成果之一,用知识产权法保护是毫无疑问的。60年代以来,各国学者都在不断地探讨用知识产权法中的哪一个部门法保护软件更为恰当,至今没有取得无争议的结论。软件业高速发展和软件在各行业中重要性的显现,急迫地需要法律对软件予以保护。法学理论的滞后,不能阻止法律的进步。以美国1980年修订版权法为标志,世界上形成了一种以著作权法保护软件的潮流。但实践证明,著作权法只保护了软件权利的一个方面,其他方面的权利没有受到有效保护,因而有必要在著作权法之外寻求解决办法。专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等知识产权法可以从不同角度保护软件一方面甚至几方面的权利,是一个可以考虑的选择方向。
我国在著作权法之下制定单行法规保护软件,取得了一定成效,但随着软件业发展,我国迟早也会面临美国今天所面临的问题,即著作权法保护软件的不足与尴尬。未雨绸缪,我们必须以开放的姿态迎接新技术带来的知识经济的挑战,墨守陈规注定要失败。我国软件保护立法可以作这样的设计:以著作权法为主,兼采专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法之所长,制定一部单行的软件综合保护法,不但保护软件作品的表达以及软件的作品性复制权,而且保护软件的结构、顺序和组织(SSO)中所包含的独特的设计思想和软件的工具性使用权;以商标使用权的保护为契机,防止伪冒软件的制作和传播;保护软件业的正当竞争,打击非法窃取商业秘密和非法垄断行为;参与软件国际保护行动,在照顾发展中国家利益的前提下,积极推进软件国际保护的一体化进程。

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参考文献

[美]刘江彬著:《计算机法律概论》,北京大学出版社1992年版,第221页。
参见唐广良等著:《计算机法》,中国社会科学出版社1993版,第259-263页。
郑成思著:《知识产权论》,法律出版社1998年版,第203-206页。
面对全国首个特别案件 想给最高院提个呈请

一、特别案情引发特殊诉讼:

市某区人民法院在执行“Y公司(申请执行人 )”与“S公司(被执行人)”金钱给付一案中,冻结了S公司在“Z公司(案外第三人)”的工程款项。被冻结工程款系“S公司”将中标承包建设单位“Z公司”工程中“地基土建”项目分包给“D公司(案外异议人)”实际施工发生的工程款。此项工程完工后的2008年12月11日,“S公司”与“D公司”签署《分包费用结算单》,结算总价款九百八十万元。“S公司”陆续还款,尾欠一百三十万元未能清结。工程款涉及施工人员的工资及相关材料成本,S公司未按约定付款曾引发施工人员群访索赔,在市公安局督办下,“S公司”与“D公司”订立《委托付款协议》,S公司委托建设单位“Z公司”直接向“D公司”给付工程款。2010年8月27日,“Z公司”与“D公司”订立了具有债权移转性质的《工程结算协议》,确定D公司优先受偿,该协议第3条规定:为维护社会稳定“S公司”应确保工程款优先用于支付本项目项下的劳务款、分包及材料款,……按照本协议3条写明的金额由Z公司直接汇入“D公司”账户。2010年11月28日区法院向Z公司送达了执字第88号裁定,冻结S公司在Z公司的债款。Z公司向法院提出书面异议,此项工程款系D公司的施工人员专用款,S公司与Z有书面债权转移协议,据此,否认S公司到期债权;D公司也向法院提起案外人异议申请,认为对此款享有法定优先权。区法院未经听证程序于2011年9月2日送达了(2011)执异字第02号执行裁定,以证据不足为由驳回D公司的书面异议。D公司向区法院提起案外人执行异议之诉。
期间获悉Y公司与S公司通过和解协议终结了执行程序,法院未经裁定又对此款作出轮候冻结通知。D公司就S公司的债权向法院提起给付之诉,针对Z与S公司之间的债权移转协议,向区法院提起代位权之诉,立案登记后认为D公司与S公司之间有判决后才能起诉代位权之诉。

二、案情反映的司法前沿问题:

基于上述案情,D公司认为依据《民事诉讼法》第二百零四条、《合同法》第286条、最高院法释〔2002〕16号批复、《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条、第十六条一款、第十七条、第十八条、第十九条规定,D公司具有足以阻止执行标的转让交付的实体权利,法院应当停止执行并解除或撤销冻结通知,法院认为S公司与Y公司之间的执行案件终结,案外人执行异议之诉难以成立。
据全案事实查知,本案涉及到的是案外人执行异议之诉,这一案由是民事诉讼法修订后新增加的一项内容,其原理基于合同法七十三条规定的代位求偿权,只不过代位求偿发生在诉讼程序当中,而本案中的代位求偿权发生在执行当中,为缓解执行难的问题,法律规定了代位执行程序,但同时为保障执行中不至于侵害到其他主体的合法权益,法律又规定了案外人异议之诉,目的是防止执行错误。
案外人异议之诉涉及的主体较多,标的复杂,程序特殊,此前很少发生类似案件,或即便有此类纠纷,也因法律没有规定而排除在诉讼以外,本案的启动正是基于民事诉讼法第204条的规定,诉讼过程中逐渐暴露出一些前沿问题,比如本案中出现的执行人与被执行人达成和解,但此前的执行冻结措施未被解除的问题应通过什么程序如何处理?还有本案既有案外人异议,还有第三人异议,法律中如何做出审查的问题,案外人在提起异议的同时,又启动了本合同法律关系中债务人的给付之诉,还向冻结款所在公司提起了代位求偿之诉,法院依职权启动代位执行程序冻结措施是否合法的问题,冻结协助通知未经裁定时可否轮候冻结的问题,主冻结未被解冻但实际已经失去冻结效力后,异议人对轮候冻结措施再提诉讼是否受理的问题,异议人与被执行人之间的主合同债权关系的真实性问题应与异议之诉并案审理还是另案起诉的问题,工程款系施工人员资及材料成本,实际施工人应否适用和享受优先受偿权的问题,对第三人已到期债权与债权移转所附条件发生冲突时,如何审查的问题。

三、针对上述主要问题,D公司向法院提出了如下意见:

1、本案不适用《市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见》第五条二款规定的问题:本条二款规定:“案外人在执行法院针对执行标的物的强制执行程序终结后提起执行异议之诉的,不予受理;已经受理的,应当裁定驳回起诉。”
D公司认为本条规定不适于本案。理由是:条文当中规定“针对执行标的物”应与本指导意见第六条“……主张其对执行标的物享有足以阻止其转让、交付的实体权利……”;第七条规定“……请求对执行标的物停止执行”系同一限定术语;原告提请司法审查异议之诉当中的“执行标的物”与“执字第88号协助执行通知”冻结标的物中一百三十万元系同一标的,该“标的物”未被执行终结。虽有Y公司与S公司执行和解情形,但原告异议之诉指向的标的物被冻结的措施未被解除,原告难以实现债权。
D公司诉求实体权利焦点在于“执字第88号协助执行通知应否被停止的问题”,并非Y公司与S公司的和解行为,也不是被告之间的债权债务是否得到执行。针对适用法条的准确性问题,望法庭向上级法院函请为盼。
2、执异字第2号执行裁定表明涉案标的物未被执行终结,裁定仅从程序上和形式上认为申请人提交的证据材料无法证明所有权,未经实体审查,原告的执行异议之诉须通过法庭审理程序后,依据《指导意见》第十一条规定,理由成立的,应当根据案外人的诉讼请求判决停止执行第88号协助执行通知。
3、高院指导意见第十二条规定,“……应当针对法院的正式查封行为主张权利”。涉案标的物未执行时又被轮候冻结,指导意见规定案外人不能对轮候查封提出主张。这种情况下,如法庭裁驳原告要求停止正式冻结措施的诉讼请求,势必造成当事人合法权利诉求无门之局面,有悖于《民事诉讼法》第二百零四条规定的立法精神。
4、依据高院《指导意见》第八条规定:“案外人执行异议之诉案件中,案外人同时请求确认其对执行标的物享有实体权利或要求对其主张所依据的相关实体法律关系进行裁判的,一般应当合并审理,被执行人应作为共同被告参加诉讼”。据此,本案原告确已同时请求确认对执行标的物享有实体权利,要求法院依法审理原告与S公司之间的实体法律关系,法院应予依法审理,并对原告与S公司之间的实体权利义务关系一并作出裁判,不因Y公司与S公司之间达成和解为由,裁驳原告与S公司之间确权及实体权利方面的五项诉讼主张。
5、依据《指导意见》第十条、《高级人民法院关于适用民事诉讼法执行程序部分及其司法解释若干问题的指导意见(试行)规定》第二十九条规定,法院应向执行实施机构发出停止处分执行标的的建议书。
6、依据《合同法》第七十三条、《合同法司法解释一》第一条、《最高院适用民事诉讼法若干问题的意见》第三百条、《执行程序规定》第六十一条、第六十三条规定,采取冻结措施应当经由执行申请人或被执行人的书面申请,本案系法院依职权启动,明显违背法律规定,冻结措施应予撤销;Z公司就冻结行为提出确有理由的书面异议,D公司对冻结款享有实体权利,依据法律规定应当终结对第三人的强制执行程序。

四、从“案结、事了、人和谐”的原则出发,建议法院对异议部分解冻:

依据最高人民法院关于执行程序规定及适用意见规定,考虑到执行冻结措施时间发生在D公司与S公司工程款结算协议之后,此项被冻结款不应视为S公司的已到期债权,在冻结前已对此款附有条件,且发生转称,为确保被执行人在执行行为发生前形成的权利加以保障,针对异议人提出异议的部分,可以适用终结本次执行程序的措施,由D公司从Z公司直接受偿,对Z公司无异议的部分,可由法院支配,按债权人顺位受偿。

2011年9月22日
天依律师事务所张生贵律师整理