浙江省人民政府


浙江省女职工劳动保护办法

省政府令第174号


　　《浙江省女职工劳动保护办法》已经省人民政府第22次常务会议审议通过,现予公布,自2004年7月1日起施行。 　 　


省　长 　　
二○○四年四月二十二日


　
第一条　为维护女职工的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
　　第二条　本省行政区域内有女职工的企业、个体经济组织以及机关、事业组织、社会团体、民办非企业单位(以下统称用人单位),应当遵守本办法。
　　第三条　用人单位应当根据女职工的生理特点和所从事工作的职业特点,建立健全女职工劳动保护和安全生产制度,改善劳动条件,保证安全生产,防止职业危害,并确定专人负责女职工劳动保护工作。
　　第四条　县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门(以下简称劳动保障部门)、人事行政部门应当按照各自职责,负责本办法的组织实施。
　　卫生、经贸、安全生产、人口与计划生育等行政主管部门应当按照各自职责,配合做好本办法的实施工作。
　　工会、妇联等有关团体和单位有权对本办法的执行情况进行监督。
　　第五条　县级以上人民政府应当建立女职工生育保险制度,实行生育保险费用社会统筹。
　　用人单位应当按照社会保险有关规定参加生育保险,履行缴费义务。
　　第六条　妇女与男子享有平等的劳动就业权利,实行男女同工同酬。
　　用人单位在录用职工时,除法律、法规和规章规定不适合妇女的工种或者岗位外,不得因性别原因拒绝招用妇女或者任意提高对妇女的录用标准。
　　第七条　用人单位招用女职工,应当签订劳动合同或者聘用合同。其中劳动报酬、劳动保护条件等标准,不得低于集体合同的规定。
　　女职工在符合计划生育规定的孕期、产期、哺乳期内,用人单位不得降低其工资,不得随意解除、终止劳动合同或者聘用合同。劳动合同或者聘用合同期满而孕期、产期、哺乳期未满的,劳动合同或者聘用合同应当顺延至孕期、产期、哺乳期满。
　　第八条　用人单位不得随意延长女职工的工作时间。确因生产、经营需要加班加点的,经与工会及女职工协商后可以延长工作时间,但不得超过国家规定的标准,并按照规定支付加班加点工资。
　　第九条　禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和女职工禁忌从事的其他工作。
　　第十条　用人单位对从事国家规定的高处、低温作业和第三级体力劳动强度作业的女职工,在月经期间,应当暂时调整、安排合适工作或者给予一至两天的带薪休息。
　　经医疗单位证明患有重度痛经及月经过多的女职工,在月经期间,用人单位应当给予一至两天的带薪休息。
　　第十一条　用人单位不得安排未育及已婚待孕女职工在铅、汞、苯、镉等属于国家《有毒作业分级标准》第三、四级作业场所从事作业。
　　第十二条　用人单位不得安排妊娠期间的女职工从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动;不得延长劳动时间;经医疗保险定点医院证明从事原工作有困难的,应当减轻其工作量或者安排适当的工作。
　　妊娠7个月以上(含7个月)的女职工,一般不得安排其从事夜班工作。经本人申请,用人单位应当在工作时间内安排一定的休息时间,并扣减相应的工作量。
　　第十三条　妊娠期间的女职工,在工作时间内做产前检查,应计算在工作时间之内,有额定工作量的,应扣减相应的工作量。
　　在定点医疗保健机构进行产前检查的妊娠女职工,用人单位参加生育保险的,其产前检查费用按规定从生育保险基金中开支;未参加生育保险的,其产前检查费用由用人单位负担。
　　第十四条　女职工分娩后,其产假及有关待遇按下列规定执行:(一)正常分娩的,产后假不少于90天(含产前假15天);(二)7个月以上早产或者超期分娩的,按正常分娩对待;(三)分娩时遇有难产实施剖宫产手术的,产后假增加15天;(四)分娩时遇有难产实施助产手术的,产后假增加7天;(五)生育多胞胎的,每多生育一个婴儿产后假增加15天;(六)妊娠期不满3个月流产(含自然流产、人工流产)的,产后假20天至30天;(七)妊娠3个月以上、7个月以下流产、引产的,产后假50天;(八)女职工在指定医疗保健机构分娩以及因急产或者其他特殊原因未能在指定医疗保健机构分娩的,其检查费、药费、手术费、住院费、治疗费等费用,按规定从生育保险基金中开支或者由用人单位承担;(九)女职工产假期间工资照发,不影响其享有的福利待遇。
　　女职工产后假满仍需治疗的,按国家规定的疾病医疗待遇规定办理。
　　第十五条　女职工实施放置(取出)宫内节育器、皮下埋植术、流产术(含药物流产)、引产术、绝育及复通手术的,按规定给予一定的假期,所发生的医疗费用,从生育保险基金中开支或者由用人单位承担。
　　第十六条　在领取失业保险金期间,符合计划生育规定分娩的女性失业人员,可以向市、县劳动就业服务机构申请领取相当于本人3个月失业保险金的生育补助。
　　第十七条　领取《独生子女父母光荣证》的女职工产假期满后,抚育婴儿确有困难的,经本人申请,用人单位可以给予6个月的哺乳假;有条件的用人单位,可以给予1年假期(含法定产假)。女职工休假期间的待遇按《浙江省人口与计划生育条例》的有关规定执行。
　　第十八条　女职工产假期满上班的,用人单位应当给予一至两周的适应时间,使其逐渐恢复工作量。因身体原因不能正常上班的,经医疗机构证明,其超过产假后的休息时间,按国家规定的疾病医疗待遇规定办理。
　　第十九条　哺乳(含人工喂养)不满1周岁婴儿的女职工,用人单位应当在工作日内安排不少于1小时的哺乳时间;多胞胎生育的,每多一个婴儿,哺乳时间增加1小时。女职工哺乳时间和在本单位内哺乳往返时间,算作劳动时间,并扣减相应的工作量。
　　女职工在哺乳期间,用人单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度和哺乳期禁忌从事的工作,不得延长其工作时间,不得安排夜班工作。
　　第二十条　经二级以上综合医疗机构确诊患更年期综合症,不适应原工作的女职工,用人单位应当适当减轻其工作量或者暂时安排其他合适的工作。
　　第二十一条　实行计件工资的女职工,按照本办法规定享受带薪休息待遇的,其工资计发基数,按企业正常生产期间本人休息前12个月的平均实得工资的70%确定。该工资计发基数低于当地最低工资标准的,按最低工资标准确定。
　　第二十二条　女职工有100人以上(含100人)的单位,应当设置女职工卫生室;女职工有100人以下的单位,可设置简易的温水箱及冲洗用具;对从事流动性或分散性工作的女职工,用人单位应当发给单人自用冲洗用具。有5名以上妊娠女职工的用人单位应当设置临时孕妇休息室。
　　用人单位新建、扩建、改建生产工作用房时,应当按照《工业企业设计卫生标准》的要求,设计、安装女职工劳动保护设施。
　　第二十三条　用人单位应当建立女职工卫生保健档案,每一至两年对女职工进行一次生殖健康检查,对从事有毒工作的女职工,还应当定期进行职业健康检查,检查所需时间视为工作时间。
　　第二十四条　用人单位应当有计划地对本单位的女职工实施职业教育及技术培训。
　　第二十五条　用人单位违反本办法第六条第二款规定,由劳动保障部门责令改正,拒不改正的,可以处500元以上5000元以下的罚款。
　　第二十六条　用人单位违反本办法第七条规定,有下列行为之一的,按照《浙江省劳动合同办法》的有关规定处理:
(一)随意降低孕期、产期、哺乳期女职工工资的;
(二)在女职工孕期、产期、哺乳期期间随意解除或者终止劳动合同或者聘用合同的。
　　第二十七条　用人单位违反本办法规定侵害女职工合法权益,有关法律、法规、规章已有处罚规定的,按有关法律、法规、规章的规定执行。用人单位违反本办法规定侵害女职工合法权益,有关法律、法规、规章没有处罚规定的,由劳动保障部门责令改正,并可处以500元以上2000元以下罚款;对女职工造成损害的,应当承担赔偿责任。
　　机关、事业单位违反本办法的,由人事行政部门依照本办法有关规定查处。
　　对歧视、虐待、侮辱女职工的行为,有关部门应依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第二十八条　女职工劳动保护权益受到侵害时,有权向有关主管部门及劳动保障部门申诉,受理申诉的部门应当自收到申诉书之日起30日内作出处理决定。
　　女职工劳动保护权益受到侵害时,可以依法申请仲裁、提起诉讼。
　　第二十九条　女职工违反计划生育规定而妊娠、分娩的,按照计划生育的有关规定处理,不适用本办法。
　　第三十条　本办法自2004年7月1日起施行。《浙江省女职工劳动保护暂行规定》同时废止。


情节犯新论

摘要：在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件，决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪，称之为“情节犯”。但是，关于“情节犯”，在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件，是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态，即有没有既遂、未遂问题，情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢？情节犯是要保存、还是应当废除？对此，学术界观点不一，本文亦主要从这几个方面予以探讨。


关键词： 情节犯 定罪情节 量刑情节 综合性要件

作者：王国平 西南民族大学法学院04级法学5班 指导老师：秦德良

一、“情节犯”概念探讨

（一）、“情节”一词的词义

“情节”一词，由“情”和“节”二字组成，“情”是指事物存在的空间位置，“节”是指事物的时间和发展环节，故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”，它是指客观上存在于刑法中的，决定和影响对行为人的定罪和量刑的，犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。

（二）、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念，学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①（注：参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年5月版，第331页）。

另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态，它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②（注：参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第122页）。

上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件，后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷，主要理由如下：

（1）第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件，有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件，还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件，主客观要件的综合，它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。

（2）第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件，这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件，它是犯罪主客观要件的综合，它离不开犯罪的四要件，不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀！此外，情节犯包不包括数额犯尚存在争议，笔者在此认为情节犯原则上应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额较大”、“数额巨大”的规定，具有一定的概括性，它与一定时期的社会经济发展水平想适应。需要一定的综合性的价值判断，即使有明确的标准，它也不是一成不变的，它不同于一般意义上的构成要件。从我国刑法规定来看，在有关数额犯的规定中，就有“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑”的规定。可见，立法者已经将“数额巨大”作为情节严重的一种了，因为，如果情节严重不包括“数额巨大”那就无法称之为“其他严重情节了。因此，数额犯中的“数额巨大”的情节是情节犯中情节严重的一种特殊情况，他包含于情节犯之中。鉴于以上理由，笔者不赞成上述两种观点。在这里，我们可以将情节犯定义为：情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。

（三）、由情节犯概念引发的思考

根据情节犯的定义，他是以“情节严重”、“情节恶劣”为构成要件的犯罪。那么，是否可以推导出我国的所有个罪都是“情节犯”呢？因为，根据刑法第13条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”言下之意，所有的犯罪，至少是“情节非显著轻微的”。笔者不赞同这种看法，主要理由有：

（1）刑法总则第13条的规定，只是一种原则性的规定，他的目的在于防止处罚不当，限制刑罚的适用范围。只是对罪与非罪的一个总的界定，他并未只有“情节严重”、“情节恶劣”才构成犯罪。

（2）“情节显著轻微不认为是犯罪”隐含的意思就是当“情节不是显著轻微的、不是危害不大的可以构成犯罪”。但“情节不是显著轻微”并不见得就是“情节严重”，在他们之间还存在着过渡的情形，例如，情节轻微，但不是显著轻微，依然可以构成犯罪，只不过他的法定刑要比其他的较严重罪行的法定刑要轻得多。同样还存在着情节并非轻微但又达不到严重的程度的情况，对这些行为一般都是较轻的刑罚，如处以管制、拘役、缓刑等。对于那些只是宣告有罪，但不予处罚，免除处罚的情形，虽然其行为已构成犯罪，但其情节并未达到“情节严重”的程度。我们将其称之为情节犯似乎不太合适。

鉴于此，笔者认为并非刑法分则中的所有个罪都是情节犯，只有达到“情节严重”的程度才能称之为情节犯。而且，其中的“情节严重”必须是在定罪中就已经出现的。

二、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争

关于情节犯之情节是否是犯罪构成要件，在刑法学界观点不一，主要有如下几种观点：
（1）观点一：认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面，犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节，情节不是与要件并列的关系。”③(注：参见敬大力：《正确认识和掌握刑法中的情节》，载《法学与实践》1987年第1期。) 还有的认为，情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一，但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件，因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用，犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。④ （注：参见赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第348—351页） 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件，它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度，它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的，而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件，只要未达到“情节严重”的程度，我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合，因为如果仅仅是四要件的重合，那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪，“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此，本人认为观点一不太合理。

（2）观点二：认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性规定，“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，有的属于客体或对象的，有的属于主体的，情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑤（ 注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第82－84页） 如上文所述，情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现，而是主客观要件的综合，这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件，情节作为构成要件不能独立性存在，还可以综合性的存在的，从而也可以对犯罪构成四要件加以补
充。正是因为情节众多，现实社会的复杂性，难以对某方面加以具体规定，才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节，内容虽丰富，涵括主客观方面，无法称之为一具体的要件，但该概括性的情节却不是凭空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件，或者说是综合性的构成要件。因此，基于此观点二有其不合理之处。

（3）观点三：认为“情节严重”的情节，不是指特定某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节。“情节严重”为犯罪构成要件的综合性要件，其特点是综合性，涉及主客观方面等内容，不是独立于主客观方面之外的某一方面。⑥（注：参见张明楷著《刑法学》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141页） 笔者在此赞同这种观点，情节犯中的情节严重，必须依赖于犯罪的主观、客观、主体、客体四个要件。立法者通过“情节严重”来对某些规定加以概括，一定程度上是在避免繁琐，其“情节严重”的规定，往往是在前文已经对四要件作出规定的基础上，加以补充、限定的。“情节严重”的规定，实质上是对犯罪四要件的一个更深层次要求，目的是为了防止处罚的不当，而不是犯罪的第五要件。他的出现是对犯罪四要件的综合性概括。

总之，笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件，而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。