中国人民银行关于规范联名卡管理的通知

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中国人民银行关于规范联名卡管理的通知

中国人民银行


中国人民银行关于规范联名卡管理的通知

银发[2002]6号

中国人民银行各分行、营业管理部,各国有独资商业银行、股份制商业银行:

  联名卡是商业银行与营利性机构合作发行的银行卡附属产品,不是独立存在的银行卡品种。其所依附的银行卡品种必须是已经人民银行批准的具有全部银行卡功能、可跨行业使用的借记卡或信用卡(含准贷记卡和贷记卡)。为加强对商业银行联名卡业务的管理、完善联名卡业务管理制度,促进联名卡业务的健康发展,现就有关事项通知如下:

  一、人民银行对商业银行发行联名卡进行事前备案管理。商业银行总行发行联名卡,应持联名卡所依附品种的章程、联名双方协议及有关发行和使用的管理规定,向人民银行总行备案;商业银行分支机构发行与其总行名称相同的联名卡应在开办前向人民银行当地分支机构报告。商业银行分支机构发行区域使用的联名卡,应持其总行的授权文件及上述材料向人民银行当地分行备案。

  二、商业银行办理联名卡发行和申领业务,必须在经人民银行批准的营业网点进行,不得委托任何单位或个人代理,并需遵守相应的银行卡章程,要求申请人出具公安部门认可的有效身份证件并填写申请表。

  三、各商业银行办理联名卡业务应严格遵守《国务院办公厅关于禁止发放使用各种代币购物券的通知》(国办发[1999]28号)和国务院纠风办《关于坚决刹住发放使用各种代币购物券之风的紧急通知》(国纠办发电[1998]9号)精神,严禁以联名卡名义变相发行不记名、有固定面值或内存固定价值的储值卡。

  四、人民银行各级分支机构应严格按照有关规定加强对商业银行联名卡业务的监管,坚决落实党中央、国务院的有关文件精神,确保联名卡业务的健康有序发展。

  请各分行、营业管理部将本文转发至辖区内各城市商业银行。

中国人民银行

二○○二年一月十四日



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国家发展改革委、财政部、农业部、国家粮食局、中国农业发展银行、中国储备粮管理总公司关于印发2008年小麦最低收购价执行预案的通知

财政部 农业部等


国家发展改革委、财政部、农业部、国家粮食局、中国农业发展银行、中国储备粮管理总公司关于印发2008年小麦最低收购价执行预案的通知

发改经贸[2008]1185号


各省、自治区、直辖市发展改革委、财政厅、农业厅、粮食局、物价局、农业发展银行分行,中储粮有关分公司:
为认真贯彻落实《中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》(中发[2008]1号)精神,做好今年小麦收购工作,保护种粮农民利益,经国务院批准,现将《2008年小麦最低收购价执行预案》(以下简称《预案》)印发给你们,并就做好小麦收购工作通知如下:
一、明确最低收购价格水平、执行区域和时间。2008年小麦最低收购价格水平,白小麦(标准品,下同)每市斤0.77元,红小麦、混合麦每市斤0.72元。执行区域为河北、江苏、安徽、山东、河南、湖北等6个小麦主产省。
今年小麦最低收购价执行预案适用时间为2008年5月21日至9月30日。在此期间,当小麦市场价格低于最低收购价格时,由中储粮总公司和有关省地方储备粮管理公司(或单位)按照最低收购价格,在上述小麦主产区挂牌收购农民交售的小麦。具体操作时间和实施区域由中储粮分公司根据市场情况商省级粮食行政管理部门和农业发展银行省分行确定,并由中储粮总公司报国家粮食局备案。
二、严格执行新的小麦国家标准。新的《小麦》国家标准(GB1351-2008)已于2008年5月1日起正式实施。按照小麦新的国家标准规定,白麦分为硬质白小麦和软质白小麦,其中种皮为白色或黄白色的麦粒不低于90%,硬度指数不低于60的为硬质白小麦,硬度指数不高于45的为软质白小麦。红麦分为硬质红小麦和软质红小麦,其中种皮为深红色或红褐色的麦粒不低于90%,硬度指数不低于60的为硬质红小麦,硬度指数不高于45的为软质红小麦。不符合以上标准的为混合麦。
各地要按照上述规定和《国家粮食局关于实施新〈小麦〉国家标准的通知》(国粮发[2008]3号)的有关要求,切实做好收购过程中执行新标准的各项工作。
三、引导各类粮食经营企业积极入市收购新粮。新粮上市后,各级政府和粮食行政管理部门要引导和鼓励各类粮食经营和加工企业履行收购义务,积极入市收购新粮。中央和地方储备粮的承储企业应积极入市收购新粮用于轮换。国有和国有控股粮食企业要按照《粮食流通管理条例》有关规定,切实发挥主渠道作用。农业发展银行要积极为各类收购主体入市收购提供信贷支持,保证具备贷款条件的国有和国有控股粮食企业资金供应。
四、加强对最低收购价小麦的监管。今年预案执行期间,中央和地方储备粮的承储企业以及承担小麦最低收购价收储任务的库点一律不得直接和间接购买国家拍卖的最低收购价小麦。各级粮食行政管理部门和中储粮总公司及其相关分公司要加强监管,切实防止收购中出现“转圈粮”等问题。中储粮总公司及其相关分公司执行最低收购价政策收购的小麦,粮权属国务院,未经国家批准不得动用。中储粮相关分公司要与委托收储库点签订委托收购合同,明确有关政策及双方权利、义务等,保证收购入库小麦的数量真实、质量可靠。预案执行结束后,要及时进行审核验收。
五、加强对小麦收购工作的领导。各地方、各部门要按照预案的要求,高度重视,精心安排,周密部署,密切配合,认真做好今年小麦最低收购价执行预案的各项准备和组织实施工作。各地要抓紧腾仓并库和仓库维修,抓好托市粮食销售和移库,确保新粮收购仓容。各省有关部门要在省人民政府的统一领导下,认真研究、及时解决小麦收购中出现的矛盾和问题,确保小麦收购工作的顺利进行。

附件:2008年小麦最低收购价执行预案

国家发展改革委
财 政 部
农 业 部
国 家 粮 食 局
中国农业发展银行
中国储备粮管理总公司
二○○八年五月十九日
附件:
2008年小麦最低收购价执行预案
国家发展改革委 财政部 农业部
国家粮食局 农业发展银行 中储粮总公司
第一条 为认真贯彻落实小麦最低收购价政策,切实保护种粮农民利益,根据《中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》(中发〔2008〕1号)和《粮食流通管理条例》有关精神,制定本预案。
第二条 执行本预案的小麦主产区为河北、江苏、安徽、山东、河南、湖北6省。
其他小麦产区是否实行最低收购价政策,由省级人民政府自主决定。
第三条 小麦的最低收购价以2008年生产的国标三等小麦为标准品,白麦每市斤0.77元,红麦、混合麦每市斤0.72元。按照小麦新的国家标准规定,白麦分为硬质白小麦和软质白小麦,其中种皮为白色或黄白色的麦粒不低于90%,硬度指数不低于60的为硬质白小麦,硬度指数不高于45的为软质白小麦。红麦分为硬质红小麦和软质红小麦,其中种皮为深红色或红褐色的麦粒不低于90%,硬度指数不低于60的为硬质红小麦,硬度指数不高于45的为软质红小麦。不符合以上标准的为混合麦。标准品的具体质量标准为:容重750~770g/L(含750g/L),水分12.5%以内,杂质1%以内,不完善粒8%以内。执行最低收购价的小麦为2008年生产的等内品。相邻等级之间等级差价按每市斤0.02元掌握。最低收购价是指承担向农民直接收购的收储库点的到库收购价。
非标准品小麦的具体收购价格水平,由委托收购企业根据等级、水分、杂质等情况,按照《国家计委、国家粮食局、国家质检总局关于发布<关于执行粮油质量标准有关问题的规定>的通知》(国粮发〔2001〕146号)有关规定确定。
第四条 在河北、江苏、安徽、山东、河南、湖北6个小麦主产区执行最低收购价的企业为:(1)中储粮总公司及其有关分公司;(2)上述6省地方储备粮管理公司(或单位);(3)北京、天津、上海、浙江、福建、广东、海南等7个主销区省级地方储备粮管理公司(或单位)。
第五条 中储粮有关分公司要按照“有利于保护农民利益、有利于粮食安全储存、有利于监管、有利于销售”的原则,合理确定执行小麦最低收购价的委托收储库点(含中储粮直属库,下同)。委托收储库点应具有农发行贷款资格,有一定的规模和库容量,仓房条件符合《粮油储藏技术规范》要求,具有较高管理水平和良好信誉。为充分利用现有仓储资源,对符合上述条件的中央大型粮食企业在主产区的闲置粮库,要列为委托收储库点。委托收储库点可根据需要设点延伸收购,在不增加国家费用补贴的前提下,自行负责将延伸收购点收购的小麦集并到委托收储库点或指定库点储存。
委托收储库点由中储粮有关分公司负责提出,商省级粮食行政管理部门和农业发展银行省分行后,报中储粮总公司审核确定,并报国家有关部门和省级人民政府备案后对外公布。
地方储备粮管理公司(或单位)也要根据实际需要,设定一定数量的委托收储库点,并积极入市收购,充实地方储备。
中储粮分公司拟定的委托收储库点与地方储备粮管理公司(或单位)设定的委托收储库点要相互衔接。
委托收储库点确定后,由中储粮分公司和地方储备粮管理公司(或单位)分别与其委托收储库点签订委托收购合同,明确有关政策及双方权利、义务等。委托收储库点要严格按照国家有关规定进行收购,中储粮总公司及相关分公司要加强对收购入库粮食质量的监管。
第六条 第三条规定的最低收购价适用时间为2008年5月21日至9月30日。在此期间,当小麦市场价格低于最低收购价格时,由中储粮公司和有关省地方储备粮管理公司(或单位)按照本预案第三条规定的最低收购价格,在上述小麦主产区挂牌收购农民交售的小麦。具体操作时间和实施区域由中储粮分公司根据市场情况商省级粮食行政管理部门和农业发展银行省分行确定,并由中储粮总公司报国家粮食局备案。
第七条 小麦上市后,地方各级政府和粮食行政管理部门要引导和鼓励各类粮食经营和加工企业切实履行收购义务,积极入市收购新粮。国有和国有控股粮食企业要按照《粮食流通管理条例》有关规定,切实发挥主渠道作用。农业发展银行要积极为各类收购主体入市收购提供信贷支持,保证具备贷款条件的国有和国有控股粮食企业资金供应。
第八条 预案执行期间,中央和地方储备轮入的小麦应不低于国家规定的最低收购价格水平。主销区地方政府要督促当地储备粮管理公司(或单位)按照不低于国家规定的最低收购价格积极到主产区收购小麦。
第九条 为满足市场对陈麦的需求,预案执行期间继续竞价销售2006年、2007年临时存储最低收购价小麦,要按照顺价销售、保证市场供应、保持市场粮价基本稳定的原则,合理制定销售底价,并把握好销售力度和节奏。
预案执行期间,中央和地方储备粮的承储企业应积极入市收购新粮用于轮换。为防止出现“转圈粮”等问题,预案执行期间,中央和地方储备粮的承储企业以及承担小麦最低收购价收储任务的库点一律不得直接和间接购买国家拍卖的最低收购价小麦。
预案执行期间,原则上停止中央、地方储备库存小麦的大批量集中拍卖活动。对确有长期供货合同的中央和地方储备小麦,分别由中储粮总公司和省级粮食行政管理部门报国家发展改革委、财政部、国家粮食局备案后,定向销售给小麦加工企业。
预案执行期间,粮食经营企业不得故意低价销售,冲击市场。
第十条 中储粮公司委托的收储库点按最低收购价收购小麦所需贷款,由所在地中储粮直属企业统一向农业发展银行承贷,并根据小麦收购情况及时预付给委托收购库点,保证收购需要。对于没有中储粮直属企业的地区,为保证收购需要,可暂由中储粮分公司指定具有农发行贷款资格、资质较好的收储企业承贷;收购结束后,贷款要及时划转到中储粮公司直属企业统一管理。农业发展银行要按照国家规定的最低收购价格和合理收购费用及时足额供应。收购费用为每市斤2.5分(含县内集并费),由中储粮总公司按照国家有关规定包干使用。
第十一条 地方储备粮管理公司(或单位)按最低收购价收购的小麦主要用于充实地方储备,所需收购贷款由农业发展银行按照国家规定的最低收购价格及时足额发放。有关收购、保管费用和利息按地方储备粮管理的有关规定执行。
第十二条 预案执行期间,中储粮总公司和有关省粮食局每五日分别将中储粮分公司和地方储备粮管理公司(或单位)按最低收购价收购的小麦品种、数量汇总后报国家粮食局。中储粮总公司汇总的数据要同时抄送中国农业发展银行。具体报送时间为每月逢五日、十日期后第二天中午12时之前。
省级农发行在每月初五个工作日内将上月最低收购价收购资金的发放情况抄送当地中储粮分公司。同时,中储粮有关分公司将最低收购价小麦每月收购进度情况抄送当地农发行省分行、省级粮食行政管理部门。各收储库点要每五日将收购进度抄报所在地县级粮食行政管理部门。
第十三条 小麦最低收购价执行情况,分别由中储粮总公司和省级粮食行政管理部门,于本预案执行结束后一个月内,报告国家发展改革委、财政部、农业部、国家粮食局、中国农业发展银行。
第十四条 中储粮总公司及其相关分公司执行最低收购价政策收购的小麦,粮权属国务院,未经国家批准不得动用。本预案执行结束后,中储粮总公司及其相关分公司要按有关规定,及时对委托收购库点收购的小麦品种、数量、等级等进行审核验收。对验收合格的小麦,由中储粮总公司及其相关分公司负责就地临时储存,并与委托储存库点签订代保管合同,明确品种、数量、等级、价格和保管责任等。对验收不合格的小麦,由当地中储粮分公司、农业发展银行分支行和收购贷款承贷企业与委托收购库点及时研究处理。国家粮食局结合每年的清仓查库对委托收储库点进行抽查,对质价不符、账实不符、不按规定及时出库等行为,将参照《粮食流通管理条例》、《中央储备粮管理条例》等有关规定严肃处理。
第十五条 中储粮总公司管理的临时储存最低收购价小麦,保管费用补贴和贷款利息补贴,由中央财政负担,先预拨,后清算。委托收储库点的保管费用补贴标准为每市斤3.5分/年;贷款利息根据入库结算价与同期银行贷款利率计算;中储粮总公司执行小麦最低收购价政策发生的质检、监管等日常费用标准,按《财政部关于调整完善中储粮公司最低收购价粮食质检、监管、省内跨县集并及跨省移库包干政策的通知》(财建[2007]405号)文件执行。中央财政根据中储粮总公司上报的最低收购价利息费用补贴的申请报告,按季度将保管费用、贷款利息及质检、监管等日常费用拨付给中储粮总公司。中储粮总公司要将保管费用及时足额拨付到存储库点。事后,由中央财政根据实际保管数量、核定的库存成本等对中储粮总公司进行清算。
第十六条 中储粮总公司管理的临时储存最低收购价小麦,由国家有关部门按照顺价销售的原则,在粮食批发市场或网上公开竞价销售,销售盈利上交中央财政,亏损由中央财政负担。中储粮总公司对销售盈亏进行单独核算,中央财政对中储粮总公司及时办理盈亏决算。
第十七条 执行最低收购价的委托收购库点,要按照《国家粮食局关于实施新〈小麦〉国家标准的通知》(国粮发[2008]3号)的有关要求,切实做好收购过程中执行新标准的各项工作;要按时结算农民交售小麦的价款,不得给农民打白条,不得压级压价和代扣各种收费,不得将农业发展银行贷款挪作他用。按最低收购价收购的小麦销售后及时归还农业发展银行贷款。对违反上述规定的,由当地粮食、物价、工商、农业发展银行等部门按照《价格法》、《粮食流通管理条例》等有关规定查处。
第十八条 国家发展改革委负责协调落实小麦最低收购价政策的工作,监测小麦收购价格变化情况,会同有关部门解决最低收购价政策执行中的矛盾和问题。财政部负责及时拨付中储粮总公司按最低收购价格收购小麦所需的费用和利息补贴。农业部负责了解各地执行最低收购价政策情况,监测小麦市场价格,反映农民的意见和要求。国家粮食局负责监督中储粮总公司、地方储备粮管理公司(或单位)委托收储库点最低收购价政策执行情况,督促国有和国有控股粮食企业积极入市收购,发挥主渠道作用。中国农业发展银行负责向执行最低收购价任务的贷款企业及时提供收购资金和费用贷款。中储粮总公司及其有关分公司作为国家委托的最低收购价政策执行责任主体,对其执行最低收购价政策收购的小麦的数量、质量和库存管理等负总责。省级人民政府负责对最低收购价政策的落实情况进行监督检查,切实落实仓库维修工作,确保在新粮收购前投入使用,并督促、协调地方各部门,支持和配合中储粮总公司的工作,共同完成托市收购任务。
第十九条 本预案由国家发展改革委、财政部和国家粮食局负责解释。
               私法概念之再研究
                 --兼论私法观念的革命

             孙文桢 武汉工程大学 法学教授

  内容提要: 私法概念的界定应当从研究市民社会的理论入手,并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为国家统治关系,可科学地界定私法。这种界定同时也实现了私法观念的革命,产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言,这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦,而不是将其弄成“三根棒棒”;对于民法的理论研究而言,这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论,使其更加充实和丰满。


  私法的概念问题是一个老问题。笔者之所以对这个老问题进行再研究,{2}原因有三个方面:其一,这个问题目前依然没有统一的答案,故有必要继续探讨。目前的情形是,学者们虽然经常使用“私法”这个概念,但却各有各的私法观,意见很不统一。即使这是一个单纯的学术问题,也值得继续探讨,而事实上,这个问题并不是一个单纯的学术问题。{3}其二,目前的民法法典化需要对此问题继续研究。我国《民法典》尚未制定出来,我们正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法,那么,在对民法进行法典化时,就必须树立科学的私法观,首先搞清什么是“私法”,进而搞清什么是基本私法的“基本”,然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的,就需要研究私法的概念。其三,为了“将私法作为一个整体的学问”。私法在我国被称为“民商法”,目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究,而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围,而立足于私法的整个体系,高屋建瓴,俯瞰民法和商法。已有学者呼吁“将私法作为一个整体的学问”,{4}而本研究专门探讨私法的概念,其目的之一正是为了响应这种呼吁。
  需要说明的是,在大陆法国家的传统法学理论中,“私法”乃“公法”的对称。所以,从思维的逻辑顺序上讲,研究私法的概念应当从研究私法和公法的区分标准开始。{5}
  一、公私法区分标准的学说争议
  (一)六种学说内容概述
  自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来,私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持。但在区分所依凭的标准问题上迄今却未达成共识。据统计,到20世纪初,在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种。{6}将这些学说作逐一罗列,既无可能也无必要,而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析,则不失为一种科学的方法。抽象概括之后,我国学界普遍认为,关于私法公法区分标准的代表性学说有三种,即目的说、关系说和主体说;{7}王泽鉴教授认为,关于这种区分标准的学说有四种,即目的说、关系说、主体说和新主体说;{8}沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种,即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说。{9}可以说,在私法公法区分标准这个问题上,我国学界主要有六种学说,即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。
  在关于私法公法区分标准的六种学说中,目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法:凡其目的在于保护私人利益的法律,就是私法;凡其目的在于保护社会公共利益的法律,就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安,即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”,而私法则是“涉及私人利益的法律”。{10}
  关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说,凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法,而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。{11}
  主体说为德国学者耶利内克所首倡,并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为,如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体,则构成公法关系,否则就是私法关系。{12}
  新主体说认为,“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法律为公法;对任何人均可适用的法律则为私法”。{13}
  性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为,公法是强行法,由国家机关根据职权强制执行,其法律关系不能由当事人任意改变,而私法是任意法,这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变,其强制执行也应以当事人的要求为前提。{14}
  与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是,折衷说采取了混合标准,主张将上述几种标准结合起来考虑问题,特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面,法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为,“公法实际上是调整公共机构和被统治者,即以国家为一方并以个人为另一方的法律,但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上,并非所有这些关系都由公法调整,它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。{15}
  折衷说在我国也有赞同者。例如,有学者认为,“凡涉及公共权力、公共利益,体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法,如宪法、刑法、行政法等;凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法,如民法、商法等”。{16}
  (二)对六种学说的评析
  在前述关于私法公法区分标准的六种学说中,除折衷说采混合标准外,其他学说均采单一标准,而在采单一标准的诸学说中,除了目的说采实质标准外,其余四说均采形式标准。
  目的说正确地看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益,但是该说太过笼统模糊。诚然,在有些情形下,某种利益是私益还是公益,很容易分别。但是,私益和公益往往相互交织,因而在许多情形下并不容易分别。一方面,法律在保护私人利益的同时,也间接地保护着社会公共利益;另一方面,法律在保护社会公共利益的时候,也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来,而根本无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。在这种同时保护的情形下,有关法律到底属于公法还是属于私法则很难说清。
  目的说笼统模糊的缺陷还在于,究竟什么是社会公共利益往往难以确定。对同一种利益,有人认为属于私人利益,而有人则认为属于社会公共利益,这种情形在今日中国社会,尤为多见并且突出。{17}
  关系说以法律调整对象的社会关系属于平等关系抑或不平等关系而区分私法和公法,从而表明了该说试图从法律调整对象方面寻求问题答案的努力。这种努力的方向无疑值得肯定,因为法律划分的基本依据就是法律的调整对象。{18}同时,关系说确实也道出了私法和公法各自的某些特征,如私法调整对象中的确有着大量平等主体之间的关系,而公法调整对象中也的确有着不少不平等关系。但问题是,不平等关系是否完全等同于公法所调整的关系,而平等关系是否完全等同于私法所调整的关系?
  形象直观乃关系说的突出特点,而中华民族正好长于形象直观思维而拙于抽象逻辑思维,于是关系说就很容易为国人所接受。中国社会有着数千年漫长浓厚并且根深蒂固的等级传统,而任何一位生活于中国社会的人都不会也绝不敢忽视那无处不在的严格等级。对于一个中国人来说,在其生命里的绝大部分时光中,他都在承受着这种等级的森严沉重。因此,对于平等关系和不平等关系这两者之间的差异,中国人比这世界上绝大多数国家的人有着更为强烈的感受。关系说在今日中国有着天然的远远胜过其他学说的吸引力,其原因正在于此。在法律的门外汉那里,甚至在某些法学者那里,关系说颇受欢迎,因为一眼望去,私法调整的似乎都是平等关系,而公法调整的似乎都是不平等关系。
  《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该条采纳的正是关系说。自上个世纪80年代《民法通则》颁行以来,关系说已经深入国人之心,即使法官也深受其影响而往往依照关系说作出裁判,如发生于2005年的中国政法大学梁华仁等七位法学教授状告中国政法大学低价回购旧房被驳回起诉一案即堪称适例。{19}
  但是,如果我们拒绝让思想停留在如此肤浅的层面而愿意作深入思考,就会很容易地发现,私法也同样调整着不平等关系。亲属法中父母和其未成年子女的关系、监护法中的监护关系、公司法中股东(大)会和股东的关系等等,都是私法中不折不扣的不平等关系。合同关系被视为平等关系的典型,但即使在这种典型的平等关系中,也可以看见不平等关系的身影,如在雇佣合同中,就存在着管理指挥的权力和对此管理指挥权力的服从。这是问题的一方面。另一方面,依照关系说,公法并不调整平等关系,但这显然不合事实,因为诸如两个同级国家机关之间的工作关系、两个公民之间的选举权纠纷关系等等平等关系正为公法所现实地调整着。更让人不能不忧虑的是,关系说还潜藏着恶果。某些本应按私法予以处理的案件,在实践中却往往因为当事人间的不平等关系而被按公法进行了处理,如高校学生状告其所在高校侵权的案件、国家侵权案件、公务员招考中考生权利受侵害的案件等等均属此类。
  主体说和新主体说有着内在的关联,后者实乃前者的翻版。主体说认为,如果法律关系的主体一方或双方代表国家公权力,则该法律关系就是公法关系,而如果法律关系的任何一方都不代表国家公权力,则这种法律关系就是私法关系。该学说的真理性在于,公法关系中确实有一部分关系的主体一方或双方代表着国家公权力,而私法关系中,也确实有大量的关系,其主体的任何一方都与国家公权力无涉。但是,有两类现象为主体说所无法解释:其一,在有些私法关系中,也有国家公权力参与,如国家侵权关系和国家以国库资格参与的国库券发行关系;其二,在有些公法关系中,任何一方都不代表国家公权力,如两个公民之间因为其中一位有无选举权而发生的纠纷。
  作为主体说实际上的翻版,新主体说具有主体说所具有的一切缺陷。此外,新主体说认为“对任何人均可适用的法律则为私法”,这实在难谓科学。事实很明显,刑法、选举法、戒严法、国籍法、国家通用语言文字法等等法律对任何国人都可以适用,但这些法却都不是私法。
  性质说以是否具有强行性而区分私法和公法。笔者认为,该说不但没有触及问题的内容和本质,只是就形式和现象立论,并且该说也违反了形式逻辑。诚然,公法具有强行性,不可由当事人任意变更,而私法具有任意性,其法律关系可由当事人双方通过协议加以改变。但是,我们是否能反过来说,具有强行性的法律就是公法,而不具有强行性的法律就是私法呢?衡诸形式逻辑的原理,原命题成立,其逆命题未必成立。
  性质说也违背了法理,因为它混淆了法律调整的强行性和法律调整对象的特性。法律的调整,无论是公法的调整抑或私法的调整,尽管其强行性的程度不同,但却都有着强行性,这一点不可否认,这也正是法律之所以为法律的一个重要理由。强行性既为私法公法所共有,则按照这一共性,焉能将私法和公法区分开来?
  从反面看,公法中也有着关于双方合意的规定,也有着经过要求才能强制执行的规定,甚至还有着当事人可以任意处置的规定,如根据选举法,公民可以行使选举权,也可以放弃行使选举权;同时,私法中也不缺乏强行性规定,对于这些规定,当事人不得任意加以改变,如婚姻法、继承法中的某些规定。所以,依据是否具有强行性而区分私法和公法并不可行。
  有必要指出的是,与关系说一样,性质说在我国也颇有影响。稍微不同的是,关系说的影响主要体现在法律实践方面,而性质说的影响则主要体现在学者论述当中。论及私法中愈来愈多的强行性规范时,有学者往往会顺势地发一通“私法公法化”的感慨。显然,在发这种感慨的学者看来,强行性规范就是公法规范,公法规范就是强行性规范。{20}
  最后,我们来看折衷说。在理论研究中,折衷堪称一种常见的现象。对某一问题,当各方均已抒发了自己的见解,而仍不能使他方服膺时,折衷往往就会适时地出笼,并且因其常作全面辩证状,而每每获得思维懒惰者的盲从。折衷的惯用手段是:你们各方的观点都有一定的道理,不过我认为应当综合起来看待问题,云云。可以毫不客气地说,理论研究中所谓的“折衷说”,充其量只是一种研究方法,而绝对算不上是一种独立的观点,因为它并没有给有关研究增加任何新的信息。折衷方法以其显而易见的平庸决定了它对于智慧几乎没有什么要求,因而极易为辩证法学养缺乏或者欠佳者所接受。折衷方法与中国社会的中庸很是相宜,讲究不偏不倚和模糊不清,而反对独立见解和明确表态。若用作一种处世态度以应付日甚一日地浸染着等级味、金钱味、关系味而唯独鲜见法治味的今日中国社会,折衷的方法也许再也合适不过,但是,对严肃并以追求真理为己任的科学研究来说,折衷的方法却实在难谓恰当。
  在私法与公法区分标准问题上的折衷说虽为法国学者所提出,并有我国学者附和赞同,但正如上述对于折衷的一般批判所言,该说并未在私法与公法区分标准问题上提出自己的独立观点,并未给有关研究增加新的信息,而只是简单地重复叠加已有的学说,因而不可能比作为其构成成分的那些学说更为让人服膺。
  二、私法公法区分的应然标准
  私法公法的区分标准问题虽然与公权力和私权利、公益和私益的对立有着天然的联系,但它并不仅仅是公权力和私权利、公益和私益的对立问题;虽然与平等和隶属、强行和任意的分野不可分割,但它也不仅仅是平等关系和隶属关系、强行性规范和任意性规范的分野问题。它只有在对人民{21}和政府的关系的探求中才能得到准确把握,而这就要求我们必须以市民社会的理论为研究的切入点。
  同时,我们还应当明确,私法公法区分标准的确定,实质上也是一个如何概括的问题。我们并不是对任何一个法律的私法公法属性都无法判断,相反,我们知道民法属于私法,知道刑法和行政法属于公法。前述学说中除折衷说之外的其他学说虽均有一定程度的真理性,但却在概括的完全性和准确性上出了问题。所以,在确定私法公法的区分标准时,我们还应当注意概括的完全性和准确性。
  (一)市民社会的理论
  “市民社会”这一概念源自西方。市民社会有三种形态,即古典市民社会、现代市民社会和市民社会的当代发展,相应地就有三种市民社会理论,而与本文探讨相关的主要是现代市民社会理论。在古典市民社会理论中,“市民社会”、“政治社会”和“文明社会”这三者之间并无明确区分。{22}亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础,而西塞罗则在公元1世纪明确了古典市民社会的含义。到了13、14世纪,无论为教皇的神权统治进行辩护的学者,抑或为国王的世俗统治提供合理性说明的思想家,都仍然是从亚里士多德的市民社会思想中寻找理论依据。他们所重新使用的“市民社会”一词,主要是指政治国家或者城邦国家,其内容并没有超出亚里士多德和西塞罗赋予此词的含义。可以看出,古典市民社会理论往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念,并不认为家庭、私有财产、工商业活动等属于市民社会的主要特征,而认为市民社会的主要特征就在于它拥有政府和法律这样一些政治文明因素。
  现代市民社会理论主要由黑格尔提出并由马克思加以完善。黑格尔认为:“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段,虽然它的形成比国家晚。其实,作为差别的阶段,它必须以国家为前提,而为了巩固存在,它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”{23}黑格尔将政治国家和市民社会明确区分开来,这堪称居功甚伟;不过,黑格尔理论的缺陷也很明显,如认为市民社会从属于政治国家即是。
  马克思在继承黑格尔市民社会理论的合理因素的同时,批判了黑格尔关于市民社会从属于政治国家的观点,认为政治国家必须以市民社会为基础。“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西,规定其他东西的东西变成了被规定的东西”。{24}马克思认为,市民社会是私人利益关系的总和,处于政治国家之外,是全部历史的真正发源地和舞台。按照马克思的市民社会理论,现代市民社会的运转以政治社会和市民社会的分离为基础,市民社会自己完全可以从内部建立起必要的秩序,而根本不必仰仗国家的强制性力量。由此可见,在市民社会和政治国家这一对范畴中,是前者决定后者,而不是相反,正所谓政治国家只不过是“市民社会的正式表现”而已。{25}
  由葛兰西开创并由帕森斯和哈贝马斯等人所发展的当代市民社会理论,将独立的社团及其在公共领域中的活动看作是市民社会的基本构成要素,从而在文化层面上界定了市民社会,为市民社会概念增添了新的内涵。近二三十年间,市民社会思潮在全球范围内得到了复兴和拓深,这一思潮在很大程度上是对当代市民社会理论传统的延续。诸多当下的市民社会论者都将理论源头追溯至葛兰西以降的市民社会理论脉络,从中发掘并援用自己所需的资源。最突出的当属柯亨与阿拉托。他们依据葛兰西和哈贝马斯的市民社会理论,将市民社会视为“介于经济与国家之间的一个社会相互作用的领域,主要是由私人领域(特别是家庭)、社团领域(尤其是自愿性社团)、社会运动以及公共沟通形式所组成”。{26}
  在我国,比之于社会学界对市民社会的研究,民法学界的相关探讨显得少了一些。张俊浩教授认为,市民社会是全部历史的真正发源地和舞台,而政治国家只不过是市民社会的正式表现而已;{27}徐国栋教授认为,市民社会的传统并非在资产阶级革命后才形成,而是在西方文明的源头时期就存在了。{28}从已有的研究成果看,我国民法学界在研究市民社会理论时,普遍以现代市民社会理论为研究的重点,以马克思的市民社会理论为研究基础。这自有其内在的道理,因为今日中国社会与现代市民社会理论尤其是马克思的市民社会理论所产生于其中的那个历史阶段,至少在经济方面有着诸多的相似性。
  在此需要指出的是,由于对马克思的市民社会理论在理解上存在着某种片面性,我国民法学界目前惯常将私法和市场经济联系在一起。很明显,如果不进一步挖掘市场经济背后潜在的社会根源,而仅仅停留于表面,则无法获知私法的本质。笔者认为,市场经济并不能凭空而生,它只不过是市民社会在经济层面的表现方式而已,而绝非市民社会的全貌。因此,如果仅仅从市场经济的角度探求私法的内涵,则势必会得出私法是调整商品经济或者市场经济的基本法这样片面的结论。
  笔者认为,在研究市民社会理论时,固然应当以马克思的市民社会理论作为研究的重点和基础,因为该理论以唯物史观为指导,恰当地表述了经济关系对于政治国家的决定作用,但我们同时也应当吸收古典市民社会理论和当代市民社会理论中的合理成分,以便更准确地把握市民社会这个概念的内涵。笔者在后文论述私法观念的革命时论及社团和社员之间的民事权力问题,正是从当代市民社会理论中得到了相关启示。
  (二)私法公法区分的应然标准:是否为国家统治关系
  正如前文所述,与今日中国的民法学研究密切相关的主要是现代市民社会理论。在前文对现代市民社会的探讨中,我们已经看到,不管是黑格尔还是马克思,均区分了家庭、市民社会和政治国家这三个概念,只是在决定与被决定的关系问题上两人有不同的看法。以这三个概念的区分为基础,我们就可以在思维上通过这样的步骤来区分私法和公法:首先,对某个特定的社会,将其全部社会关系分为三大类,即国家统治关系、{29}市民社会关系和家庭关系;其次,调整国家统治关系的法律规范总称为“公法”,而调整非国家统治关系包括市民社会关系和家庭关系的法律规范总称为“私法”;最后,此处的“国家统治关系”就是公社会关系,而“非国家统治关系”则是私社会关系,包括了市民社会关系和家庭关系。一言以蔽之,公法私法的区分标准就是作为其调整对象的社会关系是否为国家统治关系。为叙述方便,本文此后如无特别说明,一律将“私社会关系”简称为“私关系”,将“公社会关系”简称为“公关系”。
  对于国家统治关系,我们可以从内容、结构和职能三个角度进行考察。从内容上看,国家统治关系包括政治统治关系、经济统治关系、文化统治关系、军事统治关系、环境统治关系等。对这些国家统治关系进行法律调整,就产生了一系列的公法。例如,在政治统治方面,公法有选举法、立法法、行政法、法院组织法、刑法、各种诉讼法等;在经济统治方面,公法有经济法和计划生育法等;{30}在文化统治方面,公法有书报检查法、文物管理法、国家通用语言文字法等;在军事统治方面,公法有兵役法等军事法;在环境统治方面,公法有环保法。从结构上看,国家统治关系包括了国家公权的形成关系和国家公权的行使关系。前者可谓“自下而上”的关系,如公民行使选举权和被选举权而生的关系、公民对国家机关工作人员的监督关系、国家机构的组织关系等等;后者可谓“自上而下”的关系,如国家机关对公民的行政许可关系、行政处罚关系、审判关系、军事管制关系等等。从职能上看,国家统治关系包括政治镇压关系和社会管理关系。按照马克思主义的国家观,国家在其本质上乃是阶级统治的机器,因而国家的职能就可归结为政治镇压和社会管理两个方面,并且这里的社会管理不管多么的貌似没有政治镇压的色彩,甚至可能还会表现出某些温情脉脉的油彩,但其最终目的则都是为政治镇压服务的。据此,调整国家统治关系的法律即公法就可分为政治镇压的法律和社会管理的法律,前者如刑法,后者如环保法、劳动法、反不正当竞争法、垄断法等等。在此,我们还可以附带地得出一个结论:这里的后者即“社会管理法”,其实就是在法律划分问题上主张三分法,即将法律分为私法、公法和社会法的学者所说的“社会法”。换言之,所谓“社会法”,并不能与公法、私法相并列,而应该属于公法。