山西省促进旅游产业发展条例

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山西省促进旅游产业发展条例

山西省人大常委会


山西省促进旅游产业发展条例


  (2005年5月31日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)
            省人大常委会公告
  《山西省促进旅游产业发展条例》已由山西省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年5月31日通过,现予公布,自2005年7月1日起施行。
                山西省人民代表大会常务委员会
                 2005年5月31日

           第一章 总则
  第一条 为促进旅游产业发展,根据 有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称旅游产业,是指利用旅游资源和旅游设施等,主要为旅游消费活动提供产品、服务的产业。
  第三条 发展旅游产业应当坚持政府推动、企业为主、社会参与、市场运作,坚持经济效益、社会效益、生态效益相统一。
  第四条 县级以上人民政府应当将旅游产业的发展纳入国民经济和社会发展计划,制定引导、扶持旅游产业发展的政策、措施,保障合理开发利用旅游资源,培育和发展旅游市场,改善旅游产业发展环境,使旅游产业逐步成为本省的支柱产业。
  第五条 县级以上人民政府应当加强对旅游产业发展工作的领导,研究解决旅游产业发展中的重大问题,建立健全旅游产业发展领导协调机制,协调有关部门共同做好促进旅游产业发展的工作,推进旅游产业与相关产业的协调发展。
  县级以上人民政府管理旅游工作的部门(以下简称旅游管理部门)负责本行政区域旅游产业发展的指导和监督管理工作。
  县级以上人民政府其他有关部门,应当服从统一协调,在各自职责范围内做好促进旅游产业发展的相关工作。
  第六条 县级以上人民政府对在促进旅游产业发展工作中做出突出贡献的单位和个人,应当给予表彰、奖励。
          第二章 旅游规划与资源保护
  第七条 发展旅游产业应当坚持先规划、后开发,合理利用和保护旅游资源。
  第八条 县级以上人民政府应当制定区域旅游产业发展规划。
  区域旅游产业发展规划应当包括旅游资源保护和开发利用、基础设施建设、旅游产品和市场开发。
  第九条 编制区域旅游产业发展规划应当以本行政区域国民经济和社会发展计划以及上一级旅游产业发展规划为依据,符合城镇体系规划、城市总体规划和土地利用总体规划的要求,并与文物保护、风景名胜区、自然保护区、森林公园等相关规划相衔接。
  县级以上人民政府有关部门编制与旅游产业相关的规划时,应当与本区域旅游产业发展规划相衔接。
  第十条 县级以上区域旅游产业发展规划由同级旅游管理部门会同有关部门编制,报同级人民政府批准。
  在编制规划时,旅游管理部门应当进行经济、社会、环境可行性论证,组织专家评审,并征求上一级旅游管理部门的意见。
  第十一条 旅游区(点)应当制定旅游规划(以下称旅游区(点)规划)。旅游区(点)规划应当符合区域旅游产业发展规划的要求。
  旅游区(点)规划由其管理机构或者管理机构委托的开发经营单位负责编制,经所在地县级旅游管理部门会同有关部门审查,组织专家评审后,报同级人民政府批准。
  跨行政区域的旅游区(点)规划由其共同的上一级旅游管理部门会同有关部门编制,组织专家评审,报同级人民政府批准。
  列入省旅游产业发展规划的省重点旅游区(点)规划,分别由本条第二款、第三款规定的单位或者部门编制,经省旅游管理部门会同有关部门审查,组织专家评审后,报省人民政府批准。
  第十二条 区域旅游产业发展规划和旅游区(点)规划编制的具体工作,应当由具有旅游规划设计资质的单位承担。
  第十三条 经批准的区域旅游产业发展规划和旅游区(点)规划应当严格执行,不得擅自变更;确需变更的,应当分别参照本条例第十条、第十一条和第十二条的规定办理。
  第十四条 未编制旅游区(点)规划的旅游项目或者不符合区域旅游产业发展规划、旅游区(点)规划的旅游项目,任何单位和个人不得开发。
  第十五条 旅游区(点)规划和旅游开发、经营,应当考虑旅游资源的承载能力和景区(点)的整体布局,并与周边景观相协调。旅游区(点)一般应当将游览观光区与生活服务区相分离。
  旅游资源开发应当保持旅游资源的特色和价值,不得损害文物等人文景观的原生环境和历史风貌,不得损害自然景观的生态原貌,不得进行破坏性开发。
  第十六条 旅游资源开发必须事先进行环境影响评价,其废弃物处理处置设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
  第十七条 禁止在游览观光区内新建破坏景观、污染环境的项目。
  本条例施行前,游览观光区内已经建成或者在建的破坏景观、污染环境的项目或者设施,应当逐步搬迁或者限期拆除。具体办法由省人民政府制定。
            第三章 产业引导与扶持
  第十八条 县级以上人民政府应当根据当地旅游产业发展的需要,安排一定的旅游产业发展专项资金。
  旅游产业发展专项资金重点用于旅游形象宣传、旅游景区(点)的旅游基础设施建设。
  第十九条 县级以上人民政府及其有关部门应当结合本地、本行业实际,发挥资源优势,促进历史文化、自然生态等传统旅游的发展,推动红色旅游、工农业旅游、民俗风情旅游、科普教育旅游、商务会展旅游等特色旅游产品的开发,延伸产业链。
  第二十条 市、县级人民政府应当推进中国优秀旅游城市和中国最佳旅游城市的创建工作。获得中国优秀旅游城市或者中国最佳旅游城市称号的,省人民政府应当予以表彰、奖励。
  第二十一条 经市级以上旅游管理部门认定,符合国家和省旅游产业政策,投资额不少于2000万元人民币,合同约定的经营期在10年以上的旅游开发项目、旅游区(点)基础设施建设项目,所在地人民政府可以给予贷款贴息或者以奖代补的资金扶持。
  第二十二条 县级以上人民政府应当对红色旅游开发项目或者旅游扶贫开发项目,在基础设施建设、资金等方面予以扶持。
  第二十三条 鼓励信托投资公司和其他投资公司为重点旅游项目的开发提供资金支持。
  第二十四条 县级以上人民政府和有关部门应当推动对旅游企业的信用担保,为旅游企业融资创造条件。
  鼓励各种担保机构对旅游企业开展担保业务。鼓励旅游企业之间依法开展多种形式的互助性融资担保。
  第二十五条 县级以上规划、国土部门在编制城市近期建设规划和土地供应计划时,应当考虑旅游产业发展建设用地的要求。
  第二十六条 省人民政府应当整合省内旅游教育资源,促进旅游高等教育的发展,支持职业旅游教育和民办旅游教育的发展,支持国内外知名旅游院校到本省办学或者联合办学。
  县级以上旅游管理部门、旅游行业协会和旅游企业应当加强对旅游从业人员的培训,提高从业人员素质。
  鼓励有条件的专业研究机构开展旅游经济研究,推进研究成果产业化。
  第二十七条 县级以上人民政府应当扶持旅游信息网络建设,发展旅游电子商务。
  第二十八条 省人民政府应当加强旅游道路交通建设和民航、铁路客运的协调工作,改善旅游客运条件。
  县级以上人民政府应当将城市公路、主干线公路至旅游区(点)的旅游专用公路列入公路建设规划,并优先建设。
           第四章 市场培育与发展
  第二十九条 旅游资源可以实行有偿使用,旅游区(点)可以通过招标、拍卖、协议等方式转让其经营权。但法律、行政法规和国家有关规定另有规定的除外。
  第三十条 鼓励和支持旅游企业以兼并、收购、控股、参股等方式跨行业、跨区域重组,向集团化发展。
  鼓励和支持旅游商品开发、娱乐、特色餐饮、宣传促销、规划设计、信息咨询、导游服务等实行专业化经营。
  第三十一条 省外、境外企业和个人在本省从事旅游开发和经营的,所在地县级以上人民政府应当在行政审批、政策扶持、信息服务等方面提供与本省旅游企业同等的服务。
  鼓励本省旅游企业在省外、境外开办旅游企业或者设立分支机构。
  本省行政区域内对旅游宾馆、饭店实行与一般工商企业同等的用水、用电、用气价格。
  第三十二条 县级以上人民政府应当加强与周边地区的合作,实现旅游资源、客源、信息共享,培育跨地区的联合旅游市场。
  鼓励和支持旅游企业加强区域合作,开发特色旅游线路产品。
  第三十三条 各级人民政府应当推进民俗风情、民间艺术等历史文化资源的市场化,支持企业开发具有历史文化内涵和地方特色的旅游文化产品。
  第三十四条 鼓励发展专业旅游汽车客运公司,开展旅游客运业务,开辟旅游客运专线。
  鼓励城市公共客运企业开辟市内旅游专线。
  城市出租车应旅游者要求可以跨出城市区域进入旅游区(点)。具体办法由省人民政府制定。
  第三十五条 县级以上人民政府应当采取措施,引导企业开发适应市场的旅游项目,培育旅游消费市场。
  第三十六条 国家机关、企业事业单位和社会团体经审批获准的公务活动,可以委托旅行社办理交通、住宿、餐饮、会务等事项。
  第三十七条 县级以上人民政府应当加强本省旅游形象宣传,引导旅游企业开展旅游市场促销活动。
  新闻媒体应当加强对本省旅游资源、旅游产品、旅游文化等的宣传。
  第三十八条 鼓励、引导旅游行业协会的建设和发展。
  旅游行业协会应当制定行业规范,引导旅游企业加强行业自律,开展旅游诚信服务。
  第三十九条 县级以上人民政府公安、交通、文化、卫生、工商、质监、安监、旅游、物价等有关部门应当相互配合,依法加强对旅游市场的监督管理,维护旅游市场秩序,优化旅游环境。
           第五章 行政服务与保障
  第四十条 省人民政府制定旅游产业发展政策、论证重大旅游项目时,应当有有关方面的专家参加。
  县级以上人民政府作出与旅游产业发展相关的重大决策时,应当通过听证、论证等方式,听取各方面的意见。
  第四十一条 县级以上人民政府及其发展和改革、国土、建设、林业、文化、税务、工商、旅游、宗教、文物等部门,对旅游产业发展相关的行政许可等事项,应当及时办理;有条件的应当统一办理、联合办理或者集中办理。
  第四十二条 行政执法部门对旅游宾馆、饭店的检查不得影响其正常的经营活动,不得侵犯旅游者和旅游经营者的合法权益。
  第四十三条 县级以上人民政府及其有关部门应当通过各种媒体宣传有关旅游产业的法律、法规和政策,公开旅游政务、旅游服务、旅游开发项目等信息,向社会提供信息服务。
  第四十四条 县级以上人民政府应当建立和完善旅游风险防范机制和突发事件应急处理机制。
  县级以上人民政府应当加强与旅游产业密切相关的风险预测,及时向旅游企业提供资讯。发生重大自然灾害、安全事故或者传染病流行时,县级以上人民政府应当采取防治措施,依据有关规定启动应急预案。
            第六章 法律责任
  第四十五条 违反本条例第十四条规定的,由县级以上人民政府责令停止违法行为,限期改正。
  第四十六条 违反本条例第十七条第一款规定的,由县级以上人民政府责令停止违法行为,限期拆除;逾期不拆除,又不依法申请行政复议或者向人民法院起诉的,申请人民法院强制拆除。
  第四十七条 违反本条例规定,县级以上人民政府、旅游管理部门、其他有关部门及其工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)在办理与旅游产业相关的行政许可等事项时,拖延不办或者利用职权谋取利益的;
  (二)对旅游宾馆、饭店进行检查时,侵犯旅游者、旅游经营者的合法权益或者在检查中索取财物的;
  (三)在旅游产业监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的其他行为。
             第七章 附则
  第四十八条 本条例自2005年7月1日起施行。

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中华人民共和国母婴保健法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国母婴保健法
(1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过)

中华人民共和国主席令
(第三十三号)

《中华人民共和国母婴保健法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会
常务委员会第十次会议于1994年10月27日通过,现予公布,自1995年
6月1日起施行。

中华人民共和国主席 江泽民
1994年10月27日


第一章 总则

第一条 为了保障母亲和婴儿健康,提高出生人口素质,根据宪法,制定本法。

第二条 国家发展母婴保健事业,提供必要条件和物质帮助,使母亲和婴儿获
得医疗保健服务。
国家对边远贫困地区的母婴保健事业给予扶持。
第三条 各级人民政府领导母婴保健工作。
母婴保健事业应当纳入国民经济和社会发展计划。
第四条 国务院卫生行政部门主管全国母婴保健工作,根据不同地区情况提出
分级分类指导原则,并对全国母婴保健工作实施监督管理。
国务院其他有关部门在各自职责范围内,配合卫生行政部门做好母婴保健工作。

第五条 国家鼓励、支持母婴保健领域的教育和科学研究,推广先进、实用的
母婴保健技术,普及母婴保健科学知识。
第六条 对在母婴保健工作中做出显著成绩和在母婴保健科学研究中取得显著
成果的组织和个人,应当给予奖励。

第二章 婚前保健

第七条 医疗保健机构应当为公民提供婚前保健服务。
婚前保健服务包括下列内容:
(一)婚前卫生指导:关于性卫生知识、生育知识和遗传病知识的教育;
(二)婚前卫生咨询:对有关婚配、生育保健等问题提供医学意见;
(三)婚前医学检查:对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进
行医学检查。
第八条 婚前医学检查包括对下列疾病的检查:
(一)严重遗传性疾病;
(二)指定传染病;
(三)有关精神病。
经婚前医学检查,医疗保健机构应当出具婚前医学检查证明。
第九条 经婚前医学检查,对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病
期内的,医师应当提出医学意见;准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。
第十条 经婚前医学检查,对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,
医师应当向男女双方说明情况,提出医学意见;经男女双方同意,采取长效避孕
措施或者施行结扎手术后不生育的,可以结婚。但《中华人民共和国婚姻法》规定
禁止结婚的除外。
第十一条 接受婚前医学检查的人员对检查结果持有异议的,可以申请医学技
术鉴定,取得医学鉴定证明。
第十二条 男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定
证明。
第十三条 省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况,制定婚前医
学检查制度实施办法。
省、自治区、直辖市人民政府对婚前医学检查应当规定合理的收费标准,对边
远贫困地区或者交费确有困难的人员应当给予减免。

第三章 孕产期保健

第十四条 医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。
孕产期保健服务包括下列内容:
(一)母婴保健指导:对孕育健康后代以及严重遗传性疾病和碘缺乏病等地方
病的发病原因、治疗和预防方法提供医学意见;
(二)孕妇、产妇保健:为孕妇、产妇提供卫生、营养、心理等方面的咨询和
指导以及产前定期检查等医疗保健服务;
(三)胎儿保健:为胎儿生长发育进行监护,提供咨询和医学指导;
(四)新生儿保健:为新生儿生长发育、哺乳和护理提供医疗保健服务。
第十五条 对患严重疾病或者接触致畸物质,妊娠可能危及孕妇生命安全或者
可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的,医疗保健机构应当予以医学指导。
第十六条 医师发现或者怀疑患严重遗传性疾病的育龄夫妻,应当提出医学意
见。育龄夫妻应当根据医师的医学意见采取相应的措施。
第十七条 经产前检查,医师发现或者怀疑胎儿异常的,应当对孕妇进行产前
诊断。
第十八条 经产前诊断,有下列情形之一的,医师应当向夫妻双方说明情况,
并提出终止妊娠的医学意见:
(一)胎儿患严重遗传性疾病的;
(二)胎儿有严重缺陷的;
(三)因患严重疾病,继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康
的。
第十九条 依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术,应当经本人同意,并签
署意见。本人无行为能力的,应当经其监护人同意,并签署意见。
依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术的,接受免费服务。
第二十条 生育过严重缺陷患儿的妇女再次妊娠前,夫妻双方应当到县级以上
医疗保健机构接受医学检查。
第二十一条 医师和助产人员应当严格遵守有关操作规程,提高助产技术和服
务质量,预防和减少产伤。
第二十二条 不能住院分娩的孕妇应当由经过培训合格的接生人员实行消毒接
生。
第二十三条 医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的
规定,出具统一制发的新生儿出生医学证明;有产妇和婴儿死亡以及新生儿出生缺
陷情况的,应当向卫生行政部门报告。
第二十四条 医疗保健机构为产妇提供科学育儿、合理营养和母乳喂养的指导。

医疗保健机构对婴儿进行体格检查和预防接种,逐步开展新生儿疾病筛查、婴
儿多发病和常见病防治等医疗保健服务。

第四章 技术鉴定

第二十五条 县级以上地方人民政府可以设立医学技术鉴定组织,负责对婚前
医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。
第二十六条 从事医学技术鉴定的人员,必须具有临床经验和医学遗传学知识,
并具有主治医师以上的专业技术职务。
医学技术鉴定组织的组成人员,由卫生行政部门提名,同级人民政府聘任。
第二十七条 医学技术鉴定实行回避制度。凡与当事人有利害关系,可能影响
公正鉴定的人员,应当回避。

第五章 行政管理

第二十八条 各级人民政府应当采取措施,加强母婴保健工作,提高医疗保健
服务水平,积极防治由环境因素所致严重危害母亲和婴儿健康的地方性高发性疾病,
促进母婴保健事业的发展。
第二十九条 县级以上地方人民政府卫生行政部门管理本行政区域内的母婴保
健工作。
第三十条 省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门指定的医疗保健机构负
责本行政区域内的母婴保健监测和技术指导。
第三十一条 医疗保健机构按照国务院卫生行政部门的规定,负责其职责范围
内的母婴保健工作,建立医疗保健工作规范,提高医学技术水平,采取各种措施方
便人民群众,做好母婴保健服务工作。
第三十二条 医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产
前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的,必须符合国务院卫生行政部门规定的
条件和技术标准,并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可。
严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定,但医学上确有需要的除外。
第三十三条 从事本法规定的遗传病诊断、产前诊断的人员,必须经过省、自
治区、直辖市人民政府卫生行政部门的考核,并取得相应的合格证书。
从事本法规定的婚前医学检查、施行结扎手术和终止妊娠手术的人员以及从事
家庭接生的人员,必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核,并取得相
应的合格证书。
第三十四条 从事母婴保健工作的人员应当严格遵守职业道德,为当事人保守
秘密。

第六章 法律责任

第三十五条 未取得国家颁发的有关合格证书的,有下列行为之一,县级以上
地方人民政府卫生行政部门应当予以制止,并可以根据情节给予警告或者处以罚款:

(一)从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断或者医学技术鉴定的;
(二)施行终止妊娠手术的;
(三)出具本法规定的有关医学证明的。
上款第(三)项出具的有关医学证明无效。
第三十六条 未取得国家颁发的有关合格证书,施行终止妊娠手术或者采取其
他方法终止妊娠,致人死亡、残疾、丧失或者基本丧失劳动能力的,依照刑法第一
百三十四条、第一百三十五条的规定追究刑事责任。
第三十七条 从事母婴保健工作的人员违反本法规定,出具有关虚假医学证明
或者进行胎儿性别鉴定的,由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处
分;情节严重的,依法取消执业资格。

第七章 附则

第三十八条 本法下列用语的含义:
指定传染病,是指《中华人民共和国传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、
梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。
严重遗传性疾病,是指由于遗传因素先天形成,患者全部或者部分丧失自主生
活能力,后代再现风险高,医学上认为不宜生育的遗传性疾病。
有关精神病,是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。
产前诊断,是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断。
第三十九条 本法自1995年6月1日起施行。

附:刑法有关条款
第一百三十四条 故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上七年以下有期徒刑;致人死亡的,处七年
以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
第一百三十五条 过失伤害他人致人重伤的,处二年以下有期徒刑或者拘役;
情节特别恶劣的,处二年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

挪用公款归单位和个人使用都构成犯罪

昝鸿祥


[摘 要] 挪用公款归单位使用,排除在犯罪之外,是不科学的,刑法以公款归谁使用来说明挪用公款行为的社会危害性及程度是没有理论基础的。一、挪用公款归单位使用不等于挪用公款归公使用;二、从权利主体角度分析,挪用公款不管归谁使用都是公款私用。
[关键词] 挪用公款 归单位使用 立法缺陷
《刑法》第384条规定:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大的,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。这条规定有个核心原则,即挪用公款必须归个人使用才能构成本罪。但从实际工作中看,国家工作人员利用职务之便,挪用公款既可以归个人使用,也可能归单位使用。但是刑法只将挪用公款归个人使用规定为犯罪,而把挪用公款归单位使用则排除在犯罪之外。笔者认为,这是立法规定的一个缺陷。
立法为什么不规定挪用公款归单位使用构成犯罪。它的理论基础不外乎是认为挪用公款归单位使用的社会危害程度要比挪用公款归个人使用的危害程度要轻,这种观点认为挪用公款归单位使用是违反财经纪律的问题,所以要区别对待。这样一来,国家工作人员挪用公款给国有公司、企业或股份有限责任公司、有限责任公司以及中外合资企业、中外合作企业等国有或非国有单位使用的,就不构成挪用公款罪。这种观点认为挪用公款罪归单位使用就是归公使用,是公款公用,这种公款公用仅改变了公款的确定用途而没有改变公款属“公”的性质;而挪用公款归个人使用是公款私用,完全改变了“公”款的性质,其社会危害性显然要比挪用公款进行公用严重。因此,在实践中,对挪用公款归公使用一般都按违反财经纪律追究行政责任,而不追究刑事责任。立法作出这样的区别规定和一些观点则需要我们从以下两个方面来认识这个问题。
1、挪用公款行为犯罪化的根据是什么?犯罪构成的理论表明:行为的犯罪性质是由犯罪主体的主观方面和客观方面共同决定的,其起核心作用的是犯罪主体的行为是否直接侵害了犯罪对象和犯罪客体。离开犯罪主体的行为对象和客体来谈行为的社会危害性是错误的。挪用公款行为的社会危害性就在于国家工作人员违背职业道德,严重违反财经纪律,是完全出于个人意志而非法改变了公款应该由所有人使用的状态,它使公款彻底脱离了所有人的控制范围。这种危害性主要表现在两个方面,第一是在经济领域表现为:减损了所有人的资金数量(包括公款未被挪用时,在市场运作可能带来的收益)、破坏了所有人的资产结构,使公款陷入流失的危险境地。第二在政治领域表现为:产生政治风险和道德风险,诱发损公肥私、以权谋私等腐败行为的发生。反映挪用公款行为社会危害性的标志性因素只能是挪用公款的数额、挪用公款的时间和给所有人造成的危害结果。总而言之,挪用公款主要是针对所有人能用和不能用而言的,因此,凡是公款被国家工作人员挪作他用而脱离所有人控制,不管公款归个人使用还是归其他单位使用,挪用公款行为就告成立。挪用公款行为的社会危害是具体的,它首先是所有人的,然后才是社会的。而现行刑法把挪用公款对单位使用排除在犯罪之外,就是另立标准。
2、挪用公款归单位使用与归个人使用的社会危害性是否有大小轻重之别?事实上,挪用公款归谁使用属于犯罪动机包含的内容,它是公款的去向问题,是挪用公款行为发生后,公款处在什么状态的问题。在这个阶段,公款既可能已经使用,也可能尚在使用的准备阶段,使用公款的行为有没有社会危害性也不确定。因此,公款归谁使用不能成为决定挪用公款行为社会危害性的根据和挪用公款罪的本质特征的因素。因此,刑法以公款归谁使用来说明挪用公款行为的社会危害性及程度是没有理论基础的。这里还有几个问题要澄清:其一是挪用公款归单位使用不等于挪用公款归公使用。刑法第30条规定单位犯罪时明确了单位的范围。它所指的单位既有公有制单位,如:国家机关、国有公司、企业、集体性质的公司、企业;也有由不同所有制主体共同投资组建的混合所有制的单位,如:股份有限责任公司、有限责任公司、中外合资企业、中外合作企业等;还有私有制的单位,如:私人公司、私人企业、个人独资企业、个人合伙企业等。把挪用公款归公有制单位使用说成是归公使用尚可,把挪用公款归非公有制单位使用也说成归公使用就没有了道理。法律上的公与私有明确的概念,主要有两个层面的意思,在所有制的层面上,公与私有公有制经济制度与私有制经济制度之分;在利益归属的层面上,公与私有公共利益、国家利益、集体利益与个人利益之别。因此,对公款去向的认识只有从法律上的公私概念理解才能得出正确的结论。那种认为挪用公款归单位使用就是归公使用的观点实际上犯了偷梁换柱的逻辑错误。其二是从权利主体的角度来看,挪用公款不管归谁使用都是公款私用,不存在公款公用的问题。这首先是因为,挪用公款是挪用人基于个人意志,非法改变权利主体即公有单位公款用途的行为,挪用的本意是挪用人个人和他人之用,而不是使用人之用,挪用公款当然是公款私用了。对被挪用人来说,不管公款归谁使用都是公款私用,受到侵害的必然是被挪用人,严重的后果还会造成公款所有权的丢失。在法律上,被挪用人和使用人单位之间是利益独立、意志自由、权利平等的两个主体,彼此对方来说是一种“私”的存在,一项财产只能归属于特定权利主体,不能因为两个单位都是公有制单位而认为公款无论由谁使用都是公款使用,都没有改变公款“公”的性质,而据此否定挪用公款归公有制单位使用的严重性。
关于挪用公款行为,刑法把挪用公款归单位使用排除在犯罪之外,但在司法解释中却规定挪用公款归私人公司、个人企业使用的,属于挪用公款归个人使用,构成挪用公款罪,这就是不科学的立法选择在实践中结下的恶果。私人公司、私人企业类的组织也在刑法所指的单位的范围之内。若把这种规定推而广之,挪用公款归中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业以及非公有性质的公司、企业与公有性质的公司、企业的联营组织,还有个人自筹资金以承包、租赁形式经营的公司、企业使用的,也应属挪用公款归个人使用,这些公司、企业中,除了有的公司、企业在财产构成中含有公有制主体投资的财产而与私人公司、私人企业有所不同外,其财产性质与私人公司、私人企业没有质的差别,都属于非公有性质。为什么就单单把私人公司、私人企业视为个人呢?这是一种刑法岐视,这显然是违背了法律面前人人平等的原则。刑法以使用人的身份是个人还是单位作为取舍犯罪的标准,一是给犯罪分子留下了巨大的犯罪空间,二是司法机关无法可依,仅靠个案司法解释打击不力。近年来,挪用公款罪有愈演愈烈之势。因此,笔者认为,立法条款上,应规定挪用公款归个人和单位使用都构成犯罪。将《刑法》第384条款中的“挪用公款归个人使用”改成“挪用公款归个人和单位使用”,使用这种表述较为完善、准确,易操作。
另外,最高人民法院2001年9月18日、九届全国人大常委会2002年4月28日就“挪用公款罪”分别作出解释:国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个 利益,以个人名义将公款借或供给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。笔者认为,上述解释还存在缺陷和不完善之处,其一,既然挪用公款给单位使用构成犯罪,就应该立法明文规定;其二,如没有谋取个人利益(包括合法利益和非法利益),要不要追究其刑事责任,从立法理论上分析,挪用公款罪谋不谋取个人利益,本不影响定罪,因为受损害的始终是被挪用人,谋不谋取个人利益,都会给社会带来危害,谋不谋取个人利益应该是犯罪情节轻重的问题;其三,上述解释将挪用公款给单位使用还是归属归个人使用来追究责任,不免有点牵强附会。因此,上述解释与本文论述的是两种概念。





上高县检察院 昝鸿祥
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