关于健力宝集团与裕兴科技公司、祝维沙等财产之争的法律思考

马绪良


张海收购健力宝集团的刑事风波虽然已经过去了，但有关健力宝集团的财产之争仍未结束，其中最重要的当属5100万股平安保险A股之争。本文拟从此角度出发，对相关法律问题进行重新思考，期望对读者有所启示。
一、基本事实
根据目前公开的资料，笔者还很难对 “健力宝事件”进行全方位的细节疏理，现仅围绕健力宝集团与祝维沙及其裕兴科技公司等当事人之间包括5100万股中国平安A股在内的财产之争的事实展开叙述：
2002年初，张海以其控制的“三水正天科技投资有限公司”之名，全资收购健力宝集团母公司三水健力宝健康产业公司（母公司持有健力宝集团75%的股权），张海也由此间接控制了健力宝集团。后该75%的股权被过户到包括张海、祝维沙和叶红汉在内的3人名下（其中祝维沙持有28%的健力宝集团股权）。
在资本玩家的手里，健力宝集团注定会命运多桀、多灾多难，一场“乱纷纷你方唱罢我登场”的股权转让变更及收购兼并的闹剧即将开演。
在张海收购健力宝集团股权的过程中，张海曾向在香港上市的民营公司——裕兴科技公司董事长祝维沙融资2.38亿元。根据现有公开资料显示，其中约有1.58亿元是祝维沙从金裕兴公司（裕兴科技的全资子公司）擅自挪用的资金。但迫于上市公司监管机构及董事会的压力，2002年10月，金裕兴公司董事会专门就此通过了一份董事会决议，在董事祝维沙挪用1.58亿元收购健力宝股权成为既定事实的情况下，确认股权权利人为金裕兴公司，祝维沙仅代表金裕兴公司持股。
其实早于2002年10月，就该2.38亿元的融资还款问题，张海与祝维沙之间的矛盾就已经升级，2002年8月祝维沙与叶红汉二人联手召集健力宝集团董事会，免去张海集团董事长及总裁职务，仅留董事身份。现在看来，祝维沙及金裕兴公司董事会2002年10月份做出的代为持股决议，也仅是为了给上市公司监管机构及其它小股东一个交代罢了。
2004年，祝维沙以及他控制的金裕兴管理团队接管了健力宝的所有重要职位，全面控制了健力宝集团公司。
2004年8月25日，位高权重的祝维沙绕开健力宝集团国有股东及董事会，指使三水健力宝健康产业公司与金裕兴公司签订了一份《股权转让协议》，将本属于健力宝集团的5100万股平安A股（目前市场价值颇丰）转让给金裕兴公司，转让价格为以4.2元/股转让2300万股，以4.3元/股转让2800万股。
实际上，三水健康产业公司与健力宝集团于2004年6月签订过一份委托持股协议，5100万平安股权的最终权益人是健力宝集团，三水健康产业公司仅是代为持有。
根据资料，对于以上两种转让价格的安排，祝维沙是出于以下考虑：
第一，以4.2元/股转让的2300万股，折算价恰好为9660万元，目的是用于结清三水健力宝健康产业公司尚欠的9660万元股权余款。只有在结清最早的购买款的前提下，股权才能顺利通过工商登记转让给金裕兴公司；
第二，以4.3元/股转让的2800万股，总价为1.204亿，目的是为了抵偿张海所欠“2.38亿元融资款”所剩余本息。金裕兴公司在此股权转让过程中实际没有付出一分钱。在签订《股权转让协议》的同时，在祝维沙的安排下，金裕兴公司与健康产业公司又签订了一份《备忘录》，为该2800万股平安股权的转让特意“安排”了合理的“对价”，金额刚好为1.204亿元。
现有资料显示，上述平安股权转让过程基本没人知道。直到2004年12月份，健力宝集团董事会才发现5100万股平安股被非法夺取。 2005年，佛山市三水区政府全面接管健力宝集团公司。同年3月，张海及祝维沙以涉嫌侵占、挪用公司财产等名义被依法逮捕，该5100万平安股权也被依法查封。
2007年3月，金裕兴公司收购平安股权投资事项才通过裕兴科技公司特别股东大会批准。而2004年9月，金裕兴公司就在深圳市工商局办理了5100万股平安股权的过户登记手续。
5100万股权到手后，祝维沙旋即撤离健力宝。2004年11月，祝维沙将其持有的健力宝集团28%股权价格转让给了北京汇中天恒投资有限公司。
2007年7月，佛山市检察院做出对祝维沙存疑不起诉决定。
2008年9月，佛山中级人民法院做出终审判断，认定张海职务侵占罪及挪用公司财产罪成立，两罪并罚后，张海被判处有期徒刑十年。
为索回5100万平安股权，健力宝集团于2007年10月对金裕兴及三水健康产业公司提起民事诉讼。但2008年12月23日，广东省高级法院在做出判决，认定“金裕兴收购深圳江南公司10.435%股权，并因此间接持有5100万股平安保险A股及变更登记手续合法有效，驳回了广东健力宝集团提出收购无效等诉讼请求”。
2008年12月，健力宝集团对金裕兴公司及祝维沙再次提起诉讼，诉讼案由为“追缴张海侵占健力宝集团的9600万元赃物”。该案目前仍处审理中。
现在的广东健力宝集团已负债累累，生产严重停滞，追讨5100万平安股权及流失“赃物”似乎成了健力宝集团起死回生的最后“救命稻草”。
二、有关法律方面的思考
笔者仍要做出一个“老调重谈”的声明，本文不涉及健力宝、张海、祝维沙等相关当事人之间的恩怨情仇、利益纠葛，仅是在力求客观公正的基础上根据现有法学理论对笔者认为较为重要的问题进行学术评述，读者应当客观用之，以避免产生误导效果。
（一）关于《股权转让协议》效力之认定——揭开公司的面纱
1. 祝维沙2.38亿元融资款的性质认定。
根据掌握的资料，笔者认为2.38亿元的性质存在一个转变过程，起始应当属于私人借款性质，并在张海掌控健力宝集团后先后向祝维沙还款约9600万元，但当张海不能及时向祝维沙归还剩余资金时，根据2002年10月份金裕兴公司董事会的决议，其中1.58亿元已转变为金裕兴公司收购健力宝集团28%股权的对价，即1.58亿元转变成了股权出资，祝维沙及金裕兴公司不能再向张海及健力宝集团索偿，更不能变相及非法抽回资金。
金裕兴公司2002年10月的董事会决议如果没有对外公开，仅是内部文件，则情况则又不同，不能以未公开的文件产生约定外部第三人之法律效果。关于这一事实点，笔者目前暂且存疑。
但如果至始至终认定2.38亿元属于借款，则祝维沙在事实上顺利收回借款本息后，其此前持有的28%的健力宝集团股权则事实上没有给付任何对价，2004年11月祝维沙将该28%的股权转让他人（已实际获利），则属于民法上典型的没有对价基础的“不当得利”；祝维沙此后又以5100万股平安股权抵债的行为应当被认定为“转移公司资产”的行为，因为祝维沙的钱是借给张海个人，而不是健力宝集团。权利人健力宝集团公司完全可以向法院提起诉讼，要求祝维沙及金裕兴公司返还非法转移的公司资产，并承担侵权责任。
至此，在张海收购健力宝集团案例中，祝维沙实质上已经将健力宝集团的优质资产转移掏空！？
2. 祝维沙在5100万股平安A股转让过程中的行为及角色认定。
笔者认为，在5100万股平安A股转让过程中，祝维沙已完全将自己的个人意志凌驾于代表股权转让协议双方的公司意志之上，利用公司法关于公司法人制度的构建，以公司名义行个人行为之实，应当适用公司法律制度中“揭开（刺开）公司面纱”的制度原理，认定股权转让的行为及相关协议无效。
《公司法》规定，公司股东、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。我国法律目前虽然没有直接规定“揭开公司面纱制度”，但该制度及其原理实质上已经成为了各国公司法律制度设置中的应有原则，并在司法实践中得到了价值肯定。
第一，祝维沙当时在健力宝集团体系内已经工作多年，属于“老板凳”，且当时同时担任三水健力宝健康产业公司、金裕兴公司、健力宝集团的法定代表人及股东，对于健力宝集团委托三水健力宝健康产业公司代为持股的事实不可能不知晓；
第二，股权转让的原因及初衷令人怀疑。该次股权转让没有正当的令人信服的原因和基础，而让三水健力宝健康产业公司背负一笔不属于自己的“他人债务”，并美其名曰“对价”，则显然难以自圆其说。
第三，如果股权转让属于正当交易，则为什么不通过公司董事会，不事先发布重大交易提示公告（上市公司的应有要求），而且转让5100万股的交易价格巧妙设计本身就是“猫腻”。
3. 股权转让协议无效后的权利状态分析——侵权途径方面的权利救济
在股权转让协议无效的前提下，权利应当恢复到原始的状态。值得注意的是，本案中，祝维沙与金裕兴公司及母公司裕兴科技公司应当承担“连带责任”，虽然股权转让给金裕兴公司是祝维沙的个人行为使然，但其后该行为已经得到了包括金裕兴公司及裕兴科技公司在内的公司权力机关的认可，属于公司行为了。并且，在权利承受方面分析，该两公司实际上是享有了该股权转让带来的权益，属于“不当得利”性质。
同时，由于股权转让款中的9660万元（2300万股价）已被实际支付给健力宝集团的债权人，也就是原始股权的出让方，权利不可回转，故该部分价款应当在全部5100万元股权回转后，由健力宝集团公司支付给金裕兴公司。或者由两者以其中股份折价支付。
祝维沙与张海之间的债务纠纷由其两人自行解决。但原祝维沙持有的28%的健力宝集团股权的出资款问题应当是一个重要的考虑方面。
如果不适用“揭开公司面纱制度”解决此案，则从祝维沙及金裕兴公司（以代持方式）非法转移抽逃公司财产方面入手，股权转让协议的还债实质也会暴露无疑，如果从给付主体及给付义务的承担方面入手考虑，健力宝集团及三水健力宝健康产业公司均不负法律上的给付义务，祝维沙等让没有法律义务的主体承担责任，“富人遭殃”，可以肯定地说，祝维沙及金裕兴公司等对健力宝集团公司的财产转移实际上已构成侵权行为。
笔者认为从侵权方面出发对健力宝集团公司的权利进行救济可能更为合适。
（二）法院对张海侵占、挪用犯罪行为的认定与“赃款”追讨的关系
根据对张海刑事犯罪的终审判决，法院认定张海构成职务侵占罪和挪用资金罪，并认定张海通过各种方式向祝维沙转移支付了9600万元。但法院并没有采纳张海辩护律师有关公司犯罪的辩护意见，没有认定“正天公司”构成犯罪。
2008年12月，健力宝集团以“追缴张海侵占健力宝集团的9600万元赃物”为案由，对金裕兴公司及祝维沙再次提起诉讼，希望从赃物追回方面突破困局。
笔者虽然认为这条思路和途经可行，但仍认为有以下问题需要解决：
　　编者按：随着改革开放不断引向深入，我国社会呈现出明显的转型期特征，社会价值日趋多元化，社会矛盾亦不断凸显。检察机关将社会矛盾化解作为当前重点工作之一，充分凸显了检察机关服务社会发展的大局意识。在新的历史时期，运用单一的诉讼手段来解决社会矛盾，其局限和弊端日益突出。因此，解决问题的途径应当多元化，新修订的刑事诉讼法也明确肯认了和解的社会意义和法律后果。在实践中，各地检察机关进行了积极有益的探索，获得了较为丰富的实践经验。本期选取了与社会矛盾化解实践路径相关的若干文章组成专题，以飨读者。
　　
　　在积极构建社会主义和谐社会的今天，刑事和解以其独特的价值和功能日益引起人们的青睐。公诉环节刑事和解探索所取得的成效是明显的，但其中也存在被害人漫天要价、精神损害赔偿缺失等一些困难和问题。刑事和解实质上就是被害人与加害人之间的对抗与合作，系二者之间的博弈。从被害人与加害人博弈的过程进行分析，可以在一定程度上探究出目前刑事和解存在难题的原因及改进路径。可以从完善检察执法办案考评机制、充分发挥检察官的引导作用、加强对刑事和解的监督等方面入手，进一步推进检察环节刑事和解工作，努力促进社会和谐。
　　 刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。［1］刑事和解制度以“恢复正义”［2］理论为基础，以被害人利益保护为核心，寻求被害人、加害人合法权益的双重保护，充分修复了被犯罪所破坏的社会关系，有效化解社会矛盾，对我国宽严相济刑事政策的落实及和谐社会的构建都具有重要意义。近年来，刑事和解成为司法理论界和实务界研究的热点，学者们运用比较研究、实证研究等方法对刑事和解进行探析。在众多的研究方法中,博弈论可以说是近年来较为频繁地出现在经济学家和社会学家的论著中的词汇之一。“正像博弈理论对经济学的全面改造一样,博弈理论也必然为法学的研究注入新的血液”。［3］刑事和解过程中，被害人与加害人面临竞争性利害冲突的局面，双方都需要做出最佳选择，力求使自己利益最大化，刑事和解的过程就是被害人与加害人博弈的过程。但目前理论界从博弈的角度分析和研究刑事和解的尚为数不多。探究被害人与加害人在刑事和解中的博弈，能够对和解中遇到的难题进行解答，从而为完善检察环节刑事和解制度提供一种新的视野。
　　 一、由几起刑事和解的案例看被害人与加害人的博弈
　　 在司法实践中存在着大量的刑事和解的案例，有的和解成功，有的和解不成功，和解成功的也不乏以一方被迫做出很大的让步为代价。被害人与加害人在刑事和解中对抗与合作正与博弈理论相契合。博弈即“一些个人、队组或其他组织，面对一定的环境条件，在一定规则下，同时或先后，一次或多次，从各自允许选择的行为或策略中进行选择并加以实施，各自取得相应结果的过程”。［4］博弈论要回答的是决策主体的行为在发生直接的相互作用时,双方所采取的决策以及这种决策之间的均衡问题，它除了能够标志事物之间的互动以外,还含有对策论的含义,为在众多的对策中选择最有效的组合方式提供了可能。博弈论可以为许多研究庞杂的社会问题提供一种便利。本文试从实践中遇到的几个较为典型的刑事和解案例就被害人与加害人博弈中的相关因素进行分析，从而为做好刑事和解工作提供参考。
　　 ［案例1］李某故意伤害致人重伤一案，此案因被害人漫天要价最终未达成和解。加害人李某因琐事与谭某发生抓扯，致谭某脸部受伤，出院后脸部遗留疤痕，经鉴定为重伤。检察机关在审查起诉阶段组织双方进行了和解。谭某受伤的实际损失共4万余元，谭某坚持要求赔偿20万元。李某赔偿态度十分积极，经多次协商最终同意赔偿8万余元。但谭某无论如何都不同意，以上访、闹事相威胁，要求对李某从重处罚判处监禁刑。双方最后和解不成，检察机关提供公诉，法院最终判处了李某有期徒刑三年。
　　 ［案例2］陈某故意伤害致人重伤一案，此案被害人要价极高，加害人妥协换来了和解。陈某因琐事与被害人张某的朋友发生抓打，张某受邀前去帮忙出气，在抓打中，陈某将张某打成重伤。检察机关审查起诉阶段组织双方和解。张某实际遭受的损失为3万余元，但要求陈某必须赔偿其5万元才肯对陈某表示谅解。陈某因惧怕判处监禁刑，无奈同意赔偿张某5万元。双方和解以后，检察机关在提起公诉的同时，向法院提出判处陈某非监禁刑的量刑建议，法院采纳该量刑建议，判处陈某有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
　　 ［案例3］周某交通肇事致一人死亡案，此案因被害人家属的妥协最终达成和解。加害人周某系残疾人，驾驶三轮摩托车致一人死亡。检察机关审查起诉阶段委托人民调解组织组织双方进行和解。被害人因死亡所造成的经济损失为21万余元，而周某根本没有赔偿能力，在此情况下，周某明确表示，必须降低赔偿数额，否则，其情愿坐牢。被害人家属无奈，最后以5万元达成协议，周某找其亲朋好友借款5万元立即兑现。双方和解以后，检察机关在提起公诉的同时，向法院提出判处周某非监禁刑的量刑建议，法院采纳该量刑建议，判处周某有期徒刑二年，宣告缓刑二年。
　　 ［案例4］邹某故意伤害致人轻伤一案，双方坦诚沟通，达成和解协议。邹某因琐事与何某发生抓打，致何某脸部受伤为轻伤。检察机关在审查起诉阶段组织双方进行和解。双方原为同学，发生纠纷后均十分后悔，双方在代理律师的帮助下，就何某受伤所造成的经济损失予以确定，另双方协商由邹某给付何某1000元精神损害抚慰金，并及时兑现。双方和解以后，检察机关依法对邹某酌定不起诉。
　　 （一）刑事和解博弈中的主体分析
　　 在刑事和解的博弈中，存在被害人、加害人、检察官、双方的律师、亲朋好友等主体，由于各自的身份和所处的地位不同，他们在博弈中发挥着不同的作用。据此，可以把他们分为三类:一是被害人和加害人，他们是博弈的局中人，是博弈的基本决策主体，决策由他们做出，协议最终必须由他们认可和签署；二是检察官，他们在刑事和解中的主要地位是引导双方进行和解，对和解结果审查确认，并依法做出公正的裁决，其不应是博弈的参加者，而是博弈最终结果的确定者和裁决者；三是双方的律师、亲朋好友，由于他们处在各自所倾向一方利益的地位，使得他们成为双方进行决策的重要影响者。
　　 （二）刑事和解博弈局中人的策略选择
　　 被害人与加害人在刑事和解中的对立地位，决定着他们存在截然不同的心理预期，正是这些预期，影响着他们的决策、协议的达成及协议的最终结果。被害人因遭受到人身或者财产的损害，心理上十分痛恨加害人，最初既期望从重处罚加害人，又期望自己的损失得到最大限度的赔偿；随着谈判的进行，被害人慢慢接受了如果加害人给予其较好的赔偿，法律会对加害人从轻处罚；如果遇到加害人赔偿能力欠佳或者拒绝赔偿，被害人就会走向两个极端，一是不要求赔偿，请求对加害人从重处罚，案例1中的被害人就是如此选择的；二是无奈接受较低的赔偿数额，案例3中的被害人就是这样选择的。
　　 对于加害人来说，其最初的选择是，既不赔偿被害人，亦不受到法律的惩罚；但随着谈判的进行，加害人发现最初的目的根本无法实现，于是就根据自己的能力选择对被害人进行赔偿，以此换来法律的从轻处罚，大多数刑事和解中加害人就是这样做的；但如果赔偿数额太高，加害人就会根据自己的能力，比较赔与不赔两种情况下自己可能遭受的刑事处罚，据此做出选择。案例2中的加害人就是在被害人要价太高的情况下，考虑到自己经济能力尚好，通过多赔偿被害人2万元的方式换取被害人谅解。
（三）刑事和解博弈中检察官的特殊地位和作用
　　 无论被害人与加害人是否达成和解，检察官必须做出是否提起公诉的决定。在刑事和解的过程中，被害人与加害人可以私下达成和解协议。但在大多数情况下，刑事案件发生以后，被害人与加害人的对立情绪相当严重，这就需要检察官加以适当的引导。并且，检察官应当对双方达成的和解协议进行审查和确认，在此基础上对案件做出处理。检察官的特殊地位决定着其在刑事和解中扮演着重要的角色，对刑事和解的最终达成起着重要的作用。如检察官在和解中指出，被害人的哪些损失是依法应当主张的，被害人肯定会据此要求加害人赔偿；如检察官指出，被害人的一些损失于法无据或证据不足，有些被害人就会放弃，即使不放弃该项权利，再向加害人主张时，加害人必然拿检察官的话来反驳，被害人自己也没有足够的底气；如检察官向加害人表示只要加害人对被害人予以赔偿，其将会不被起诉，加害人对自己的民事赔偿行为给刑事上的量刑产生的影响有了更明确的认知，在有条件的情况下也就会积极进行赔偿。案例4中正是由于检察官的充分引导和多次协调，双方才能顺利达成和解协议。
　　 （四）刑事和解博弈中相关主体对局中人决策的影响
　　 刑事和解中，被害人与加害人是博弈的局中人，有权对自己的权利进行相应的处分，但刑事和解博弈中其他相关主体同样对局中人的决策起着非常重要的作用，其中代理律师和亲朋好友对和解的影响尤为突出。在和解过程中，代理律师是当事人自己委托的，又懂法律，具有较高的可信度。在和解中，当事人往往倚重自己律师的意见，听取律师对案件刑事责任和民事责任的分析，由律师对赔偿数额进行法律上的分析，明确依法能得到主张和不能得到主张的部分，由律师提出和解方案，与对方谈判。可以说，在法律层面的许多决策，当事人往往依照代理律师的意见办理。案例4中，被害人与加害人均有代理律师，在刑事和解中，双方在律师的帮助下确定了依法应当赔偿的数额，尽快达成了协议并兑现。
　　 如果说当事人的代理律师给予的往往是法律层面的帮助，那么其亲朋好友则可以提供精神和物质上的帮助。亲朋好友是自己的熟人，甚至一些决策还是由其亲朋好友做出的。这对加害人尤为重要，因为加害人涉嫌犯罪以后，许多已被采取了羁押措施，在这种孤独和不安的处境下，只有从亲朋好友那里得到一些安慰。加害人被羁押，民事上的谈判也不方便进行，赔偿金的筹措也无能为力，甚至许多加害人身无分文，这些都需要其亲朋好友来协助完成。案例3中的加害人周某就没有赔偿能力，完全靠其两个姐姐一次次的与被害人谈判，用她们的房产做抵押，从银行贷来4万余元，交付给被害人，取得被害人的谅解。如果没有其两个姐姐的努力，该案根本无法达成和解。
　　 二、由被害人与加害人的博弈看目前刑事和解中遇到的难题
　　 在司法实践中，许多检察官越来越感觉到刑事和解工作难做，一个法律关系清晰的案件往往要经过多次的调解，有些案件费劲心思也无法达成和解。从博弈论的视角探究其中的原因，我们可以归纳出目前刑事和解的具体实践中所遇到的难题有以下几种：
　　 （一）被害人漫天要价
　　 博弈的局中人作为一个理性的经济人，以追求自己利益的最大化为目标，被害人在刑事和解博弈中的地位及最初的心理预期往往导致其漫天要价。在刑事案件中，被害人的权益遭受了侵害，由此产生了加害人既要承担刑事责任又要承担民事责任的后果。被害人往往认为，受损害的是自己，自己的态度直接决定了加害人刑罚的轻重，特别是在一些有条件适用酌定不起诉的案件中，被害人认为起不起诉、是自己说了算。许多检察官基于稳定、怕上访的因素考虑，没有被害人的同意，一般不会轻易做出不起诉决定。被害人意识到了这一点，由此就要求加害人满足自己的赔偿请求，漫天要价。
　　 （二）精神损害赔偿的缺失
　　 博弈的局中人做出决策就必须考虑得失，对于受害人来说，其在刑事和解中不光要考虑物质损失，还要考虑精神损失。而目前刑事附带民事诉讼中，被害人由于加害人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。由此，在检察环节进行和解时，加害人就会以法律有明文规定为由不同意赔偿精神损失。而对于在刑事案件中遭受精神损害的被害人来说，［5］其往往不能理解，认为自己遭受了那么大的痛苦，竟然不能要求精神损害赔偿，由此就对和解产生了抵触心理，就会以不谅解加害人为条件要求加害人必须赔偿。在刑事和解的运行中，司法机关过分纠缠于经济赔偿数额的确定，而忽略了被害人心理需要乃至社会关系的修复，这是目前刑事和解推行中存在的最大问题。［6］实际上，对被害人而言，治疗心理创伤与赔偿物质损失具有同等重要的意义。
　　 （三）部分检察官的积极性不高
　　 检察官作为刑事和解博弈中的相关方，自然会为自己考虑。刑事和解虽有利于化解社会矛盾，减少社会对抗，节约司法资源。但对于具体承办人员来讲，由于要进行相应的联络、劝说、评估风险等工作，可能会投入更多的时间和精力，加之办案期限和绩效考核等方面因素的影响，使得有些办案人员不愿意更多地适用刑事和解。［7］部分检察官认为刑事和解需要多填写一些表格，经过多道程序，还要接受纪检部门和案件管理部门的检查等，程序繁琐，费时费力，不如直接依照法律规定做出处理简单，对刑事和解工作消极应对，不够积极主动，工作成效不明显。
　　 （四）权力滥用存在的可能
　　 为取得“利益最大化、损失最小化”的目标，必须为博弈的局中人及相关各方设定必要的“游戏规则”。而目前我国的刑事和解正处于探索阶段，尚没有一整套规范的制度，相关监督制约机制尚不完善。“法官与检察官也拥有更大的裁量权，律师在担任辩护人时的活动空间也会增大，只要‘沟通’了法官和检察官，无论多么大的案件也可以找个法律上能够成立的理由变成轻微的案件，交易成本与收益规则不可避免地导致权力‘寻租’，使得侦查、检察、审判等国家实现‘正义’的权力在相当程度上被‘市场化’，司法腐败不仅不会收敛，反而可能披上合法的外衣。”［8］因此，刑事和解给予检察官更大限度的自由裁量权就有了滥用的可能。一些检察官为了使加害人得到减轻处罚的机会，就会千方百计促使被害人接受调解方案，甚至会强迫被害人调解。一些检察官为了使被害人得到更多的赔偿，就会以起诉相威胁，迫使加害人支付更多的赔偿。这都需要加强对刑事和解的监督，防止权力滥用。
　　 三、完善我国检察环节刑事和解制度的若干思考
　　 针对刑事和解探索中出现的难题，检察机关不能因噎废食，要从刑事和解对构建和谐社会的积极意义出发，采取措施予以解决。
　　 （一）进一步调动检察官推进刑事和解的积极性和主动性
　　 在构建和谐社会的背景下，检察官不能仅仅局限于传统意义上的打击犯罪，更应该结合执法办案，寻求被害人、加害人合法权益的双重保护，努力修复被犯罪所破坏的社会关系，有效化解社会矛盾。检察干警要从深入推进三项重点工作的角度出发，将化解社会矛盾贯穿于执法办案始终，积极推进刑事和解工作。针对基层检察机关案多人少的状况，要充分发挥大调解工作体系的作用，主动融入大调解工作体系，积极推进检调对接工作，利用大调解工作平台化解涉检矛盾，缓解检察干警的调解和办案压力。要进一步完善执法办案的考评体系，科学设置与刑事和解相关的考评指标，避免既控制捕后酌定不诉率又鼓励刑事和解率等相互冲突的考评指标设置，通过目标考评，鼓励基层检察机关积极开展刑事和解工作，努力实现办案的法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。（二）进一步发挥检察官在刑事和解中的引导作用
　　 掌握信息是博弈双方获得成功的关键，可以通过增加信息的透明度,让博弈者彼此了解对方的选择策略,提高决策者的选择精度。刑事和解博弈亦是如此。在刑事和解中，许多当事人没有聘请代理律师，缺乏法律知识，不熟悉诉讼程序，对民事赔偿与刑事处罚的关系缺乏认知。检察官作为案件的处理者，中立是必要的，但加强法律上的释明同样重要，要告知双方当要事人程序及实体上的权利和义务，讲清民事赔偿与刑事处罚的关系，对当事人的不解及时予以解释和答复，传达双方当事人的意愿，努力促使双方正确决策，达成和解。与此同时，不能单纯为了和解而久拖不决。在加害人无赔偿能力、被害人漫天要价久调不决的情况下，要及时提起公诉，最大限度地保护被害人的合法权益。
　　 （三）进一步重视和解过程中对被害人的精神抚慰和赔偿工作
　　 在刑事和解的司法实践中，要改变以往只注重物质损害赔偿的方式，加强对被害人的精神抚慰。可以引导当事人双方叙说案件事实，使被害人得到倾诉，加害人主动认识到错误并真诚悔罪。通过向加害人叙说，被害人可以得到尽情地宣泄，通过倾听加害人的叙说，被害人也会了解到事情发生的前因后果，面前这个曾经伤害过自己的人并不是神秘的恶魔，而是跟自己一样会痛苦无助的普通人。因此，恐惧会随着对加害人的熟悉而减弱，http://www.cylunwenw.com挫折感和不安感也会相应减轻，被害心结会在叙说和倾听之间渐渐解开。［9］与此同时，也要向加害人做好释明工作，要明确告知加害人，因侵权行为遭受的精神损害赔偿已经为《侵权责任法》所规定，《国家赔偿法》中也新增了精神损害赔偿的内容，如果被害人在刑事案件审结前单独就因犯罪行为遭受的物质损失和精神损失向法院民庭单独提起民事诉讼，则精神损害赔偿一样会得到法院的支持。通过告知加害人法律法规关于精神损害赔偿的相关规定，督促加害人给予被害人一定的精神损害抚慰金，努力抚慰被害人心理的创伤。
　　 （四）进一步妥善处理民事赔偿和刑事处罚的关系
　　 刑事和解对犯罪人宽缓处理的根据在于犯罪人的人身危险性，人身危险性的考察，绝不仅仅以经济赔偿作为标准，而应当综合考察各种因素。［10］要明确民事赔偿只是刑事处罚的从轻情节之一，对加害人的刑事处理要根据其犯罪的事实、性质、情节、危害后果和悔罪表现综合考量。在依据法律和司法解释的基础上，对加害人真诚认罪、悔罪，积极赔偿被害人经济损失的，依法可适用酌定不起诉的尽量不诉。对于依法必须提起公诉的，可以向人民法院提出在法定幅度范围内从宽处理的量刑建议。对于自恃有钱有势，不真诚认罪悔罪的，即使赔偿了被害人的经济损失，也应依法提起公诉，对其量刑从轻的建议幅度也从严掌握。
　　 （五）进一步加强对刑事和解适用的监督
　　 司法自由裁量权是一把双刃剑,既不能将它等同于一种恣意的权力,也不能把它视为一种天然的特权;既要看到它的优越性,又要看到它的危害性。［11］由于法律本身具有一定的局限性，赋予检察官一定幅度的自由裁量权是必要的,但如果检察官的自由裁量权过大，又容易带来权力的滥用，产生司法腐败。为此，必须对刑事和解中的检察官的自由裁量权进行监督。要在实践探索的基础上，加强刑事和解的制度化、规范化、透明化。同时，也应建立相应的监督和配套机制。比如：对当事人达成和解的案件，如对加害人作不起诉处理、免予刑事处罚或者判处非监禁刑的，要层报相关部门负责人、分管院领导批准或检察委员会讨论决定；［12］案件质量管理部门要跟踪旁听适用刑事和解程序案件的处理并不定期抽查等等。要通过监督制度的建立，更好地发挥刑事和解机制本身的价值和功能。

注释
［1］陈光中、葛琳著：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。在司法实践的探索中，除法院以外，有些检察机关、公安机关也在尝试进行刑事和解，本文在此仅就检察机关审查起诉阶段刑事和解进行探析。
［2］恢复正义理论（restorative?justice?theory）认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡,有别于以报应正义为基础的传统司法的量的平衡。参见向朝阳、马静华著：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期。
［3］道格拉斯G·拜尔、罗伯特H·格特纳、兰德尔C·皮克著,严旭阳译，《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版，封面。
［4］谢识予著：《经济博弈论》（第二版），复旦大学出版社2000年版，第4页。
［5］被害人因犯罪而受到的精神损害表现为短期症状和长期症状两种形式。短期症状包括气愤、委屈、不安全、不公平、无助以及不能自主支配自己的身体和财产等感觉；长期症状包括脑震动后综合症、神经症（如癔症、神经衰弱）、反应性精神障碍等。见麻国安著：《被害人援助论》，上海财经大学出版社2002年版，第11-13页。
［6］陈瑞华著：《刑事诉讼的私力合作模式—刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
［7］张建升：《刑事和解适用现状评析与发展预测——访北京师范大学刑事法律科学研究院副院长宋英辉教授》，载《人民检察》2010年第5期。