普通行政征用理念及程序构筑
——从一则医疗仪器搬运事件谈起

（清华大学法学院 胡颖廉）


摘要：本文从“非典”期间一则医疗器械搬运事件中引出文章的主题——行政征用。通过对目前有限的理论成果的归纳梳理，提出了行政征用作为依职权具体行政行为的概念和特征，归纳出了“统一行政征用说”，并对其加以分类，包括特殊行政征用和普通行政征用。结合行政征收制度指出现代扩张征收理论的根基是公共利益、平衡补偿以及“信赖保护”，并由此勾勒出普通行政征用的一般程序，还偿试着拟出了“普通行政征用法草案大纲”，建议中国及时制定《行政征用法》。
关键词：行政征用 普通行政征用 征用程序 行政征用法
中图分类号：D912.1 文献标识码：A

目次：
事例
引
一、学说梳理和辨析
二、统一行政征用说的提出和展开
三、行政征用的立论根基
四、普通行政征用理念和程序的构想
一．法律依据
二．征用与被征用主体
三．征用程序
四．补偿理论
五．救济手段
六．“普通行政征用法草案大纲”
结语
结语的结语

事例：北京地坛医院是北京市卫生局指定的收治非典型性肺炎患者的定点医院。在北京市“非典”发病高峰期间，该院每天要为病人拍摄150余张X光片。由于现有的设备满足不了需要，医院便向人民医院借用了一台X光机。然而，问题出来了：没有任何一家搬家公司愿意帮他们将这台重达370公斤的救命仪器运回来。百般无奈之下，医院只好求助于公安局，一番波折后，车终于来了。但新的问题又出现了：搬运工人被搬家公司的指示不许搬运仪器。最后，是毫无装卸经验的医生和医院的保安冒着细雨将仪器扛上了车……1
引
运送医疗器械，是人命关天的大事，医院请搬家公司搬运却屡屡受挫。在这一事例中我们尽管可以在道德上谴责这些公司，但他们对于医院确实没有法律上的义务（双方没有合同也不受单方的强制），况且“恐非”心理作祟也无可厚非。但公安出面了事情还那么难办，最后找来了车却还是让大夫“自己动手，丰衣足食”，这就值得我们反思了。难道公安真的没有权力要求搬家公司服从其指挥？还是说理应有这个权力只是法律上有缺位2？甚至说法律本身没有缺位只是程序有缺陷？种种问题，都向我国的行政征用制度提出了“拷问3”。
一、学说梳理和辨析
行政征用制度在我国法律中有所显现，《宪法》第十条第三款规定：国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。然而，关于该问题的研究在中国行政法学中尚处于空白和半空白状态。在数十部以“行政法”命名的教科书中，谈及行政征用问题的不多，详细阐述的更为鲜见，至于专著更是没有。笔者就手头资料为限，对该问题进行了一番梳理，归纳出如下学说：
（1）广义说。行政征收系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿地征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上，此外还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等4。
（2）狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有5。
（3）包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产的性质不同，征用的法律后果也有所不同6。
（4）混同说。公用征收（用）与行政征收在我国相似点很多，程序也很接近。但是，行政征收是无偿的，而公用征收（用）是有偿的7。
其他如“公共利益说”、“特定公共事业说”等也多有赞同者，限于篇幅，不加以罗列8。
在以上诸学说中，广义说相对于其他学说才显示出其“广义”，事实上列举式定义必难逃挂一漏万的厄运，所以有必要将之推而更广；狭义说将行政征用局限于集体土地征用，尽管符合了我国的立法现状，但用发展的眼光加以衡量则是不可取的，因为无论在理论上还是在国外的立法中，行政征用确实不仅仅是土地征用，土地征用也不仅仅是集体土地征用，我们研究这一问题的目的也是要构建统一的行政征用体制；包含说把行政征用作为行政征收的下位概念，将两者的并列性篡改为包容性，更是不合适的。事实上，该说也赞同征用和征收在有偿和无偿性上的区别9，所以若将之理解为广义的行政征收概念10似更妥；混同说在形式上与包含说犯了同样的错误，故于此不赘。
二、统一行政征用说的提出和展开
鉴于以上学说的缺陷，笔者试提出“统一行政征用说”：行政征用是指国家出于公共利益的需要，通过行政主体依法、强制地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务，并给予合理补偿的一种具体行政行为，包括特殊行政征用和普通行政征用。在这里，“统一”指的是征用目的（抑或称“征用之立论根基”）的统一，也就是公共利益。无论处于何种状态，平和或危急，洪水或战争，只要目的所需，措施必要，就可以启动征用程序，这便是“统一行政征用”理念。
“统一行政征用说”借用了“广义说”的合理思想，又克服了列举式定义所带来的弊端，同时还避免了其他学说所暴露出来的问题，特殊和普通的划分又使得学说内部条理清晰。根据行政征用程序展开的自然过程，归纳出其如下特征：
首先是必要性限制下的公益性和公共性
这既是行政征用的前提和基础，又成为限制征用的标尺。即国家可以且只能在公共目的下依靠公权力在其领土范围内不需要权利人的同意而将他人的财产转变为自己所有的财产，或是自己可得使用的财产。但是，权力有扩张的属性，因此这里的公共目的又是有严格限制的，限制的核心是“必要性”，必要的尺度是“现实而紧迫的公益危机或公用事业的必需”，即如果政府可以采取其他方法解决问题而不是必须采用征用财产的手段，政府应当采用其他措施11。
其次是法定性和限制性
这是依法行政原则在行政征用领域的具体要求，也是行政征用作为行政限权行为的题中应有之义。公益性本身是抽象的，因此有必要通过国家意志对其加以界定。根据《立法法》的规定，凡涉及公民最基本权利如财产权等只能由法律和法规加以规定，“无法律即无行政”是最好的概括12。
再次是补偿性
指的是国家对它所征用的财产的所有人给予补偿，补偿不必是对价的，但一定是合理的，因而成为侵害的必然结果。近代以来，人们的财产权利观念发生了历史性的变化，财产权利绝对的神圣不可侵犯性受到挑战。现代各国都在宪法中明确规定，政府基于社会公益之需，可以对公民财产进行征用或限制，但是须以公平补偿为前提。行政补偿制度的价值在于，它既充分体现了其对公民权利的保障功能，也充分体现了其对公共利益与个体利益的协调功能13。
复次是救济性
行政征用作为直接针对行政相对人财物之所有权抑或使用权的具体行政行为，其造成的侵害是重大而显见的，是典型的侵益行政行为，因此有必要通过法律设定全方位的监督和救济途径14。如根据最高人民法院的司法解释，当事人对土地征用的补偿决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。
最后是强制性
即行政征用是一种国家的单方强制行为，不以被征用财物所有权人和使用权人同意为前提15，显具“兜底”特征。强制性的立论根基在于国家主权的无上性，在给予补偿的条件下，一国的任何财产所有人都必须服从这一权力。强制性作为依职权行政行为的固有特征，其要义是政府守法，同时也要求政府必须具有足够的权威，真正做到令行禁止。
试论我国法律与政策对私营企业的保护

张连华
华东政法学院研究生院 上海市 200042


“三分天下有其一”，当前的形势是民营企业发展的重要阶段。一切如同马斯洛搭好的5级台阶，度过了生存大关隘的中国民营企业关于安全的需求愈来愈强烈；一切又是一个悖论：安全常常与弱者相联，而中国的民企长大了，为什么反倒觉得自己并不安全？我们认为，国家实际上规定了大量的法律法规来保护私营经济的发展。
一、从政策上来讲
1982年，党的十二大首次明确发文，鼓励劳动者个体经济在国家规定的范围内和工商行政管理下“适当发展”，作为公有制经济“必要的、有益的补充”。1984年，十二届三中全会指出，个体经济“对于发展社会生产、方便人民生活、扩大劳动就业具有不可替代的作用”。
　　1987年，党的十三大表明，“鼓励城乡合作经济、个体经济和私营经济等多种经济成份更快发展”。
　　1997年，党的十五大报告进一步明确指出，“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。对个体、私营等非公有制经济要继续鼓励、引导，使之健康发展”。
　　2000年10月，中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议中，又明确指出，“要为各类企业发展创造平等竞争的环境，支持、鼓励和引导私营、个体企业尤其是科技型中小企业健康发展”。
　 2002年，党的十六大第一次明确要求“完善保护私人财产的法律制度”。
二、从宪法上来讲
1999年3月第九届全国人大二次会议的宪法修正案明确规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”、“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”这一修改把个体经济与私营经济从原有的”社会主义公有制经济的补充”提高到是”社会主义市场经济的重要组成部份”地位，个体经济和私营经济已经作为与国有经济、集体经济处于同等地位的社会主义市场经济的一个重要组成部份。
根据宪法这一精神，相应地体现在司法实践上，最高人民法院在99年6月的“关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释”中也已明确“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体、所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”
　　1988年4月，七届人大一次会议面对非公有制经济在我国发展和发挥积极、重要作用的实际，对现行宪法作第一次修改。1993年3月八届人大一次会议对宪法作第二次修改。全国人大常委会随后于1995年2月通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，第一次给予非公有制经济以明确的刑法保护，规定：利用职务便利侵吞、挪用非公有制企业财物、资金，构成特定职务犯罪，最重可判处15年有期徒刑；非公有制企业工作人员因受贿而损害本单位利益，构成犯罪，最重可判处15年有期徒刑。得到国家法律强有力保护和国家政策大力扶持的非公有制经济，这以后在我国有了进一步发展，规模更大，效益更好。
三、从刑法上来讲
1、关于刑事立法的修改与完善。
（1）尽管司法解释已经解决了刑法中规定的单位犯罪应当包括非公有制经济性质的私营企业犯罪的问题，但是，因为立法规定得不够明确，致使挪用公款给个人使用的案件中，非公有制经济性质的单位仍被作为“个人”对待着。司法实践中的这一矛盾应当尽早解决。而只有通过立法的修改与完善，才能使这一问题解决得更加顺利。（2）由于社会主义市场经济是一个不可分割的整体，非公有制经济是其中的“重要组成部分”，因此，对公有经济和大量公有经济的刑法保护不应当再有区别，至少不应当再有明显区别。目前刑法关于贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定，与发生在非公有制经济性质企业中的职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪的差别规定，不仅与宪法规定精神不尽一致，在当前公有、非公有经济交叉，混合所有制存在并快速发展，以及名为“国有”、“集体所有”，实为个体的经济组织占有相当比例的情况下，也导致司法机关对大量相应案件定性困难，庭审认定事实争议极大，并因此引起大量的上诉和申诉案件，社会、地方党委、人大常常就同一类案件有不同看法。在对司法机关“判案不公正”的批评中，因处理此类案件引起的占了相当比例。鉴此，是否可以考虑对不同所有制形式的经济组织中发生的侵吞、挪用、受贿案件，统一规定相应的罪名，不再作贪污、职务侵占等的区别，侵吞所属单位财物犯罪的法定最高刑为无期徒刑；挪用所属单位资金犯罪的法定最高刑为15年有期徒刑；受贿犯罪的法定最高刑为无期徒刑。国家机关工作人员犯上述罪的刑罚则应从重，分别规定为死刑、无期徒和死刑，以体现廉政建设的需要，符合对国家机关工作人员犯罪从严惩处的要求。刑法若能作此修改与完善，则当前司法实践中客观存在的许多公司公私性质不分、难分；混合所有制经济组织是公是私性质的认定；企业名为集体实为个体简直无法“正确”处理等一系列老大难问题均可得到较好地解决。
四、民法上来讲
所有权是所有人依法对其所有物享有占有、使用、收益、处分的独占性支配权，这种独占性的支配，在法律上体现了物对所有人的最终归属，从而使财产关系特定化和稳定化。因此，2002年12月23日，提请九届全国人大常委会第31次会议审议的民法典草案，其中物权法一编，专门有6条规定，对私人财产的所有权保护予以明确。不过，这还都只是一方面的子法。而且，第一次明确规定了私人所有权,这具有前所未有的突破意义，是社会主义法制建设中的一大进步。
当然，我们认为，私人财产保护的原则应是宪法保护的原则，其他法律法规还不够，要上升到宪法原则。应当看到，保护私人财产，是中国改革开放的必然结果，是全面建设小康社会的必然要求。
五、从其它法律上来讲
应当看到，随着党在所有制理论认识上的不断突破和创新，非公有制经济的地位不断提升，国家对非公经济的支持、对私人财产的保护，也正在立法上不断完善。比如《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》等，对私人财产的保护都有表述。
特别是2000年1月1日起实施的《个人独资企业法》，对私人财产，特别是个人的生产资料都提到了保护问题，并讲到继承权和所有权，弥补了法律上的空白。
我国公司法的颁布，及其相关规定，对公司性质的界定已经不是原有的“全民”、“集体”和“个人”的概念，而是有限责任和股份有限的概念。作为企业法人的各类公司，仅以其在市场经济中的责任方式来确定其不同。不以其公司财产的性质来界定其在社会主义市场经济中的地位，在市场经济中，各类所有权的企业法人公平参与市场竞争，承担市场风险，享受市场收益。
六、结束语
正因为如此，我国的社会主义市场经济才发展到了今天这样蓬勃向上的程度。