萍乡市规范性文件制定程序规定(修订)

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萍乡市规范性文件制定程序规定(修订)

江西省萍乡市人民政府


萍乡市人民政府令第55号


   《萍乡市规范性文件制定程序规定(修订)》已经2010年8月12日市政府第54次常务会议讨论通过,现予发布,自2010年10月1日起施行。
  
     
   市长
  
  二〇一〇年九月九日


  
  
  
   萍乡市规范性文件制定程序规定(修订)


  
   第一章总则
   第一条为明确规范性文件制定程序,保证规范性文件质量,维护规范性文件的严肃性和公正性,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,参照国务院《规章制定程序条例》的规定,结合本市实际,制定本规定。
   第二条本规定所称规范性文件是指市、县(区)人民政府及其所属部门和乡(镇)人民政府根据法律、法规、规章和政策的规定,在法定权限内制定的涉及非特定公民、法人或其他组织权利、义务,格式规范,公开发布并在一定时间内相对稳定、在一定范围内普遍适用的文件。
   第三条规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布解释、备案、评估、清理、期限、异议等,适用本规定。
   第四条市、县(区)人民政府法制工作机构负责管理监督和指导本行政区域内的规范性文件制定工作。
   第五条制定规范性文件,应当符合宪法、法律、法规规章和政策的规定。
   第六条制定规范性文件,应当切实保障公民、法人或其他组织的合法权益,在规定其应当履行的义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。
   制定规范性文件,应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。
   第七条制定规范性文件,应当符合精简、统一、效能的原则,促进政府职能向调节经济、市场监控、管理社会和服务公众转变。
   第八条规范性文件用语应当准确、简洁,条文内容应当明确、具体,具有可操作性。
   第九条规范性文件的名称一般称“规定”、“办法”,法规规章有明确授权的,可称“实施细则”、“实施办法”。
  
   第二章立项
   第十条制定规范性文件应当根据经济建设和社会发展的需要,编制年度计划。
   第十一条部门认为需要由政府制定规范性文件的,应当向同级人民政府报请立项。公民、法人或其他组织也可以向政府提出制定规范性文件的项目建议。
   报送规范性文件的立项申请、项目建议,应当对制定规范性文件的必要性、所要解决的主要问题以及制定依据等作出说明。
   第十二条政府法制工作机构应当对立项申请、项目建议进行汇总研究,拟订本级人民政府年度规范性文件制定工作计划,报本级人民政府常务会议审议批准后执行。
   政府规范性文件制定工作年度计划应当明确规范性文件的名称、主要内容、报送部门以及完成时间等。
   第十三条对列入年度规范性文件制定工作计划的规范性文件,有关单位应按要求认真落实规范性文件制定过程中的各项工作。否则,对该部门报送的规范性文件不予论证。
   对未列入年度规范性文件制定工作计划的规范性文件,原则上不予论证。确需制定但未纳入制定计划的,有关单位应向政府法制工作机构提交书面报告,由政府法制工作机构审查同意后,报本级人民政府决定。
   第十四条政府部门、乡(镇)人民政府可以根据实际自主确定规范性文件的立项工作。
  
   第三章起草
   第十五条市、县(区)人民政府的规范性文件由政府法制工作机构组织起草,政府相关部门具体负责起草。部门和乡(镇)人民政府的规范性文件可以由其法制机构或负责法制工作的机构组织起草,相关机构具体负责起草。
   起草规范性文件可以邀请有关专家参加,也可以委托社会中介机构、专家起草。
   第十六条上级人民政府法制工作机构对下级人民政府规范性文件起草工作进行监督和指导;本级人民政府法制工作机构对政府所属部门规范性文件起草工作进行监督和指导。
   第十七条起草的规范性文件送审稿一般应当包括以下内容:制定目的、宗旨和依据;适用范围;调整对象;基本原则;主管部门(机构);主体的权利和义务;法律责任;解释单位;生效时间。
   第十八条起草规范性文件,起草单位应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会、公开向社会征求意见等形式。
   起草的规范性文件涉及公民、法人或其他组织切身利益,或有关机关、组织或者公民对其有重大意见分岐的,应当举行听证会。
   举行听证会,应当参照国务院《规章制定程序条例》第十五条规定的程序组织。
   第十九条起草规范性文件,应当召开征求意见会征求相关部门、机构的意见。相关部门、机构有不同意见的,应当书面提出,并在征求意见会上阐述。相关部门、机构在征求意见会上所述的意见为其最终意见。
   起草单位在规范性文件起草说明中应注明相关部门、机构的不同意见,并就采信情况阐述理由。
   第二十条起草单位(机构)应当将规范性文件送审稿及其说明、相关部门、机构的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。
   报送审查的规范性文件送审稿,应当由起草单位(机构)主要负责人签署;多个单位(机构)共同起草的规范性文件送审稿,应当由每个起草单位(机构)主要负责人共同签署。
   规范性文件送审稿的说明应当包括制定规范性文件的必要性、主要措施、有关方面的意见等情况。
   有关材料主要包括汇总的意见、调研报告、国内有关立法资料等。
  
   第四章审查
   第二十一条市、县(区)人民政府的规范性文件送审稿由政府法制工作机构进行审查;乡(镇)人民政府、部门的规范性文件送审稿由其负责法制工作的机构进行审查。未经法制工作机构审查的,不得决定和公布。
   法制工作机构主要从以下方面对规范性文件送审稿进行审查:
   (一)是否符合本规定第五条、第六条、第七条的规定;
   (二)是否与有关规范性文件协调、衔接;
   (三)是否正确处理有关机关、组织和公民对规范性文件送审稿主要问题的意见;
   (四)是否符合立法技术要求;
   (五)需要审查的其他内容。
   政府法制工作机构在审查规范性文件送审稿时,认为不符合前款规定的,可以退回原起草单位(机构)或重新起草。
   第二十二条政府法制工作机构对规范性文件送审稿中的专业性问题可以邀请有关专业机构、专家参予论证。
   第二十三条政府法制机构对规范性文件送审稿进行初步审查后,应当通过报纸、政府网站发放征求意见函,举行听证会,召开座谈会等方式广泛征求意见。
   第二十四条政府法制工作机构应当认真研究各方面的意见,对规范性文件送审稿进行修改,并提出论证意见。论证意见应当包括制定规范性文件的法律法规依据、必要性、拟解决的主要问题以及拟采取的主要措施等。
  
   第五章决定和公布
   第二十五条市、县(区)人民政府的规范性文件应当经政府常务会议决定。
   乡(镇)人民政府的规范性文件应当经乡(镇)长办公会议决定。
   部门的规范性文件应当经部门办公会议决定。
   第二十六条审议规范性文件草案时,由制定机关的法制工作机构或负责法制工作的机构作说明。
   第二十七条法制工作机构或负责法制工作的机构应当根据有关会议意见对规范性文件草案进行修改,形成草案修改稿,并按下列方法报请公布:
   (一)市、县(区)人民政府规范性文件草案修改稿,报请市长或县(区)长签署命令予以公布;
   (二)部门和乡(镇)人民政府规范性文件草案修改稿,报请本部门或乡(镇)人民政府负责人签署公布。
   第二十八条公布市、县(区)人民政府规范性文件的命令应当载明该规范性文件的制定机关、序号、规范性文件名称、通过日期、施行日期、市长或县(区)长署名以及公布日期。
   第二十九条规范性文件公布后,应利用当地的报纸、广播、电视等新闻媒体以及政府网站,向社会公布。条件不具备的,也可以其他形式向社会公布。
   第三十条规范性文件一般不得自公布之日起施行。但是公布后如不立即施行将影响规范性文件实施效果的,可以自公布之日起施行。
  
   第六章解释与备案
   第三十一条规范性文件的解释权属于规范性文件的制定机关或其授权机关(机构)。
   第三十二条规范性文件应当自公布之日起15日内,按下列规定报备案:
   (一)市、县(区)人民政府部门公布的规范性文件,报同级人民政府备案,同级人民政府法制工作机构负责备案审查工作;
   (二)县(区)人民政府公布的规范性文件,报市人民政府备案,市人民政府法制工作机构负责备案审查工作;
   (三)乡(镇)人民政府公布的规范性文件,报县(区)人民政府备案,县(区)人民政府法制工作机构负责备案审查工作。
   两个以上部门联合制定的规范性文件,由主办部门按照前款第(一)项的规定报送备案。
   第三十三条负责备案审查的法制工作机构对报送备案的规范性文件,就下列事项进行审查:
   (一)是否同法律、法规、规章相抵触;
   (二)是否超越权限设定行政处罚、行政收费、行政强制措施、行政许可、行政审批、集资、减免税等事项;
   (三)是否同上级行政决定、命令相抵触;
   (四)是否符合规范性文件制定程序;
   (五)不同规范性文件对同一事项的规定是否一致。
   第三十四条规范性文件未按规定报备案的,由负责备案审查的法制工作机构提请同级人民政府予以通报批评并限期改正;对造成不良后果的,建议有关部门对主管人员和责任人员依法作出处理。
   第三十五条本规定对规范性文件的备案未作规定的,依照《江西省规范性文件备案办法》执行。
  
   第七章评估与异议
   第三十六条规范性文件实行实施效果评估制度,由政府法制工作机构统一负责规范性文件实施效果评估的组织、协调、指导和监督工作。
   一般规范性文件,由起草单位(机构)或主要实施机关负责评估;对事关经济社会发展大局和直接涉及公民、法人或其他组织切身利益的规范性文件,由政府法制工作机构负责评估。
   第三十七条规范性文件有下列情形之一的,应进行实施效果评估:
   (一)因经济社会发展和公共管理需要的;
   (二)人大代表议案、政协委员提案或司法机关建议的;
   (三)公民、法人或其他组织联名提出建议的;
   (四)上级政府或部门要求的;
   (五)本级政府、起草单位(机构)或主要实施机关认为有必要的。
   第三十八条起草单位(机构)或主要实施机关于每年4月份前将拟评估的规范性文件报政府法制工作机构。政府法制工作机构应会同有关部门编制规范性文件实施效果评估年度计划,在报政府常务会议审定后,于每年6月份公布并组织实施。评估工作应在4个月内完成。
   第三十九条评估报告应包括如下内容:
   (一)评估工作的基本情况;
   (二)规范性文件执行情况及社会各界反映情况;
   (三)法律、法规、规章及政策的变化情况;
   (四)评估建议。
   第四十条规范性文件实施效果评估工作结束后,属政府法制工作机构负责评估的,由政府法制工作机构起草评估报告,并报同级政府批准;属起草单位(机构)或主要实施机关负责评估的,由起草单位(机构)或主要实施机关负责起草评估报告,并在政府法制工作机构审查后报同级人民政府批准。
   评估结果应当向社会公布。
   第四十一条公民、法人或其他组织对规范性文件有异议的,可以书面形式向制定机关提出申请。制定机关接到申请后,应当及时处理,并将处理结果书面告知申请人。
   制定机关受理后认为确有必要修改或废止的,应当依照本规定第四十六条办理,并向社会公布和报上级法制工作机构备案。
  
   第八章期限与清理
   第四十二条规范性文件实行有效期限制度。规范性文件制定机关发布实施的规范性文件应当规定有效期,有效期自规范性文件施行之日起最长不超过五年;暂行的规范性文件,有效期自规范性文件施行之日起最长不超过三年。有效期届满,规范性文件自行失效。
   本规定修订前实施的规范性文件,须实施评估。经审查批准继续实施的,也应设定有效期限。
   第四十三条在规范性文件有效期届满前六个月,起草单位(机构)或主要实施机关认为规范性文件有必要继续实施的,应当对其实施情况进行评估。评估工作按本规定第七章规定的程序进行。在评估结果报政府法制工作机构审查同意后,启动规范性文件的修改程序。
   第四十四条按规定程序批准继续实施的规范性文件,须重新向社会公布。
   第四十五条规范性文件制定机关应当定期对规范性文件进行清理,依法作出保留、废止或修改决定,同时向社会公布。
  
   第九章附则
   第四十六条规范性文件修改、废止的程序,参照本规定。
   第四十七条本规定具体应用中的问题,由市人民政府法制工作机构负责解释。
   第四十八条本规定自2010年10月1日起施行。



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浅谈我国审前准备程序理念转变

梁玉茹


[内容提要]

民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制,也是敞开的法律大门中的第一关卡,因此有关它的制度设计、理念转变合理与否,意义显得尤为重大。笔者认为,合理的制度设计固然是程序权利实现不可或缺的重要组成部分,但蕴含在其内的理念转变才是最为根本与关键的。通过借鉴国外合理的理念模式,结合我国国情提出了我国审前程序理念应转变的方向,即由超强的职权主义干涉理念转为充分尊重当事人的私法自治理念。但同时亦不应全权否定法官的作用,并简要提出一些相应制度构建与完善。


[关键词] 审前准备程序 当事人主义 职权主义 理念转变



民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制,也是敞开的法律大门中的第一关卡,即诉讼程序自当事人有诉起,具体法律程序模式便是相应进入到诉讼第一程序----审前准备阶段。“不打无准备之仗”这句经典的话放之四海而皆准。这也正是各国不约而同选择审前准备程序的理由之一。民事诉讼法作为民法的程序法,具有实现权利保障,解决民事纠纷,维护和实现社会秩序、经济秩序等目的。其中贯穿始终的任务是通过一系列合理程序制度的设计,来实现当事人的实体权利保障。而民事审前准备程序的设置无疑为此作出了不可磨灭的贡献。它不仅有助于司法公正的实现,还有助于实现实体公正,提高司法效率。那我们就从这里作为切入点,探讨理念转变及相关问题。良好的开端是成功的一半。如果审前准备能成为一个良好的开端,那么会为以后进行的各个阶段奠定一个稳固的基础,并对程序权利的完整实现,最终保障实体权利的实现起着首当其冲的作用。所以我们且把视角聚焦到各国审前准备程序上,当然先从自我检查始。

一 我国超职权主义干涉理念原由浅析
民事诉讼是以国家权力解决以私法关系为内容的纠纷的程序。 正因为其解决内容的民事性质,使其与刑事诉讼大相径庭。“不告不理”是民事理论构建的基础,当事人基于意思自治原则,对自己的实体权利自由处分。而这些实体权利恰恰是民诉所要处理的对象,依意思自治原则,在诉讼之外的司法领域内,不论纠纷是否存在,法院原则上均不主动干预。同样道理,即使民事纠纷进入诉讼领域,法院仍应最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性 ,坚持没有争执即不干预的根本原则。亦即,在民事诉讼中,案件的争点及审理对象和范围应由当事人自身决定,法院不应以职权横加干涉。否则,必然侵害到当事人的处分权,其程序主体地位也必然受到影响,整个当事人主义的诉讼机制也会受到结构型破坏。而此两种截然不同的在案件中的主体地位,渗透着两种理念,即法官占主角的超职权主义干涉理念,在我国有着较稳固的土壤;当事人占主角的当事人私法自治理念,在其他国家广为流传。
首先看看我国审前准备程序,具体内容主要有:⑴向当事人送达有关的诉讼文书,具体包括,人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状,如果被告提出答辩状的,人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起五日内将答辩状副本发送原告,被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。⑵告知当事人诉讼权利义务,法院可在案件受理通知书或应诉通知书中书面告知,也可以口头告知。⑶组成合议庭,并在组成后的三日内告知当事人合议庭组成人员。⑷合议庭人员认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。⑸追加必须共同进行的诉讼当事人。
浅浅一读,似乎便能感觉到我国法官脱离中立地位,转而积极参与庭前准备的高度热情。细分析,职权主义模式在我国审前程序的存在,即当事人必须通过法院来向对方提出要求和主张,法院依职权来调查收集证据或确定裁判的范围等,原来是有着合法的依据。暂不论传统的自然经济以及超强的宗族统治为我们的传统诉讼观念留下了厌讼的种子,给职权主义的发挥提供了契机;几千年来的“中央集权,高度统一”就早已把当事人的地位定位到被纠问被动状态。加上大陆法系以及前苏联立法模式对我国民诉立法的影响,我国审前准备程序透漏出的超强职权主义也就不足为怪。“没有调查就没有发言权”,在进一步评价之前,有必要看看其他国家。

二 其他国家审前程序理念的相似点的归纳
英美法系的国家审前程序模式大都采取当事人进行主义,即由当事人和其律师确定诉讼争点和范围、内容,法官只是消极地等着裁判,那句“没有当事人就没有法官”的法谚足以一言蔽之。在研究其理念之前,先通过比较法学家给我们提供的众多详尽的资料,简单了解两大法系的审前程序制度构建,再研究其合理制度背后的理念支持。
大陆法系是以德国为典型的法官主导型审前程序,英美法系则是以美国为典型的当事人主导型审前程序。其中审前程序最具成效的当属美国,其审前准备的进行与展开主要由当事人操纵,无论是双方当事人之间为了明确争点而交付诉状和答辩状,还是双方当事人在庭外向对方收集和提供与案件有关的信息和证据,[前者称为诉答程序,后者是发现程序。]但是为防止双方滥用发现程序,提高诉讼效率,美国加强了法官对审前程序的管理,并于80年代对其进行改革,1983年专门规定了审前会议制度,即由法院召集当事人双方包括其律师,共同分析案件并整理争点和证据,并由法院加以固定,法院还可以促成和解。美国民事诉讼通过专门设立以发现程序为主的审前准备程序,避免了当事人以突袭之法取得胜诉判决,保障双方当事人始终处于平等对抗的地位;并且通过明晰争点,使双方无争议部分不再进入法庭,大大简化法庭的工作。经过审前程序,事实已暴露无疑,双方所持有的证据和信息以相互充分了解,孰优孰劣,庭审胜败已显而易见。故法官若稍加推动,就有可能促使纠纷和平解决。现在美国将近95%的民事诉讼案件经过审前准备程序就以和解告终。剩下只有不超过5%的案件进入庭审,由此可窥见审前准备程序的巨大功效。
法国的审前准备程序也是非常有特色的,先通过协商诉讼,将案件予以分类,决定是进入审前准备程序还是直接开庭审理,同时加强准备程序法官的职权,大大加快了审前程序的进度,而法国对审前准备程序本身所达标准要求很高,为进一步简化开庭审理打下了良好的基础,简而言之,法国民诉中审前准备程序可以说是保障当事人自由处分权利和法官适当介入管理结合很好的一个范例。
其他诸如德国、日本等国家也有其各显神通的审前准备程序,如德国对一步到庭的合理改革,以及对证据失权效力的规定,日本对庭前准备的具体细化等不在这里一一赘述。但从各国立法与司法的情况来看首先可以肯定大家共同的选择——审前准备程序,的确为民事诉讼法合理的程序模式立下了汗马功劳,为当事人纠纷解决提供了坚实的程序权利保障。
纵观世界其他国家的审前程序,固然两大法系国家的审前准备程序有着很大的不同,但他们却有着相同的宗旨即在此程序中为双方当事人提供相互交换证据,明确争点的机会,使其能在充分准备的基础上进入法庭,享有充分、平等的辩论权,并通过庭前的整理争点,逐出那些不必要进入法庭的案件,简化法庭审理,提高庭审效率。究其宗旨背后,发现这些国家审前程序里,都蕴含着很关键的一个共同的理念,即当事人私法自治理念,其表现是准备程序是由当事人依自己的行为启动或终结审前程序,并全权决定最终进入法庭审理的内容,充分体现了私法自治原则在民诉中的延伸,用合理的“不告不理”程序给当事人一个圆满的答复。

三 我国审前程序理念转变的必要性及方向
借用两百多年前的德国诗人诺瓦利斯的“一切知识都可源于比较”的经验,以及孙子兵法讲述的“知己知彼,百战不殆”的启示,看看我国审前程序理念需要完善的理由。
首先通过研析我国的审前准备法条规定,以及和上述颇有成效的其他国家的审前程序的比较,可品出我国审前准备根本不具有国外审前阶段的完整功能,即确定争点,收集证据以及促成和解等功能。争点基本无法在庭前阶段形成,在具体实践中,争点整理工作不但是在庭审中进行,而且还是由法官来做。证据在庭前阶段由于我们实行的随时提出主义,也无法固定。换句话说,我国审前程序只是起到了法官积极参与的作用。法官在此程序中忙于调查收集证据,尤其在庭审改革之前,长期采取“四步曲”的做法,法官积极收集证据,并乐于进行调解,说服双方当事人接受其提出的调解协议,只有调解不成,才无奈进入开庭审理。而此时的开庭,法官早已把事情弄得水落石出,仅流于形式。
虽然在90年代后,法院系统为避免此种先定后审的怪现状提出了“一步到庭”的改良方案,但由于其存在过多的盲目、不确定因素,在实际应用中却造成了欲速则不达的不良后果。不论是先定后审,还是绝对推崇一步到庭,都是有悖于诉讼规律的。这些做法未严格分清审前与庭审程序的功能差异,审前应有功能未发挥出来,应在庭前完成的事放在庭审中完成,或应在庭审中完成的事放在庭审准备中完成,由此既可能造成庭审形式化也有可能造成庭审迟延甚至审判的突袭,导致诉讼不公正和效率低下。说得危言耸听点,现有的审前程序实际践踏了其应作为庭审第一关的基本功能,但最根本的还是我国审前程序对私法自治理念的背离。美国大法官福兰克弗特曾说过,“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”,即程序自由是程序保障的价值前提,如果违背了根本的自由原则(包括当事人的诉权和法官的审判权),架构在其上的程序也自然不具有合理性。
既然如此,我们就有了足够的理由来完善我国的审前准备程序。
笔者认为,我国审前程序的改革应自最根本的理念转变起,首先法官要树立意思自治的理念。不但要从审前程序起,还要进行到底。贯穿于整个民事诉讼过程中,充分保障当事人的程序权利,在合理的程序结构中实现其实体权利。
有了此理念,其他审前程序模式设计就迎刃而解。争点也好,证据也罢,交由当事人自己解决,既由当事人决定审判的对象,并提出主张的范围,确定争点的多少,并且自己收集证据。当然充分尊重当事人意思自治,并不意味着法官“守株待兔”,一味纵容当事人主义,则会出现美国历史上曾屡禁不止的当事人滥用程序而拖延诉讼的规避法律行为。所以法官应当限期交换证据,决定期日,并召开非正式协商会议明确争执点,指导当事人举证,并发挥我国调解优势,引导当事人“胜利会师”。另外还有关键的一点,参与庭前准备的法官与庭审法官一定分开,否则又掉进了换汤不换药的旧窠。与此相应还有一些必要制度的构建,如举证时限制度,集中审判制度等,没有了这些程序保障,审前程序也会功亏一篑。
最后补充一点,并不是所有的案件都应该统统交由审前准备程序,可以实行繁简分流。对于那些事实清楚、争议不大、证据比较明确的案件,在双方当事人交换诉答状后即可直接开庭。而对于复杂案件就应该毫不犹豫交给审前准备程序来完成。

综上所述,通过最根本和关键的理念转变后,当大多数法官能从“主宰型”转变为“主导型”,从过去调解型转为裁判型,真正完成思想上的革命后,则必定能为我国现在的庭审改革奠定一个良好的基础。


参考文献:

[日]兼子一\竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》
[日]谷口安平著,王亚新\刘荣军译:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版

关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知

国税函[2009]507号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局,扬州税务进修学院:
  根据中华人民共和国政府对外签署的避免双重征税协定(含内地与香港、澳门特别行政区签署的税收安排,以下统称税收协定)的有关规定,现就执行税收协定特许权使用费条款的有关问题通知如下:
  一、凡税收协定特许权使用费定义中明确包括使用工业、商业、科学设备收取的款项(即我国税法有关租金所得)的,有关所得应适用税收协定特许权使用费条款的规定。税收协定对此规定的税率低于税收法律规定税率的,应适用税收协定规定的税率。
  上述规定不适用于使用不动产产生的所得,使用不动产产生的所得适用税收协定不动产条款的规定。
  二、税收协定特许权使用费条款定义中所列举的有关工业、商业或科学经验的情报应理解为专有技术,一般是指进行某项产品的生产或工序复制所必需的、未曾公开的、具有专有技术性质的信息或资料(以下简称专有技术)。
  三、与专有技术有关的特许权使用费一般涉及技术许可方同意将其未公开的技术许可给另一方,使另一方能自由使用,技术许可方通常不亲自参与技术受让方对被许可技术的具体实施,并且不保证实施的结果。被许可的技术通常已经存在,但也包括应技术受让方的需求而研发后许可使用并在合同中列有保密等使用限制的技术。
  四、在服务合同中,如果服务提供方提供服务过程中使用了某些专门知识和技术,但并不转让或许可这些技术,则此类服务不属于特许权使用费范围。但如果服务提供方提供服务形成的成果属于税收协定特许权使用费定义范围,并且服务提供方仍保有该项成果的所有权,服务接受方对此成果仅有使用权,则此类服务产生的所得,适用税收协定特许权使用费条款的规定。
  五、在转让或许可专有技术使用权过程中如技术许可方派人员为该项技术的使用提供有关支持、指导等服务并收取服务费,无论是单独收取还是包括在技术价款中,均应视为特许权使用费,适用税收协定特许权使用费条款的规定。但如上述人员的服务已构成常设机构,则对服务部分的所得应适用税收协定营业利润条款的规定。如果纳税人不能准确计算应归属常设机构的营业利润,则税务机关可根据税收协定常设机构利润归属原则予以确定。
  六、下列款项或报酬不应是特许权使用费,应为劳务活动所得:
  (一)单纯货物贸易项下作为售后服务的报酬;
  (二)产品保证期内卖方为买方提供服务所取得的报酬;
  (三)专门从事工程、管理、咨询等专业服务的机构或个人提供的相关服务所取得的款项;
  (四)国家税务总局规定的其他类似报酬。
  上述劳务所得通常适用税收协定营业利润条款的规定,但个别税收协定对此另有特殊规定的除外(如中英税收协定专门列有技术费条款)。
  七、税收协定特许权使用费条款的规定应仅适用于缔约对方居民受益所有人,第三国设在缔约对方的常设机构从我国境内取得的特许权使用费应适用该第三国与我国的税收协定的规定;我国居民企业设在缔约对方的常设机构不属于对方居民,不应作为对方居民适用税收协定特许权使用费条款的规定;由位于我国境内的外国企业的机构、场所或常设机构负担并支付给与我国签有税收协定的缔约对方居民的特许权使用费,适用我国与该缔约国税收协定特许权使用费条款的规定。
  八、本通知于2009年10月1日起执行。各地应按本通知规定做好税收协定特许权使用费条款的执行工作,并将执行中遇到的问题及时报告税务总局。

  
   国家税务总局
   二○○九年九月十四日