腾讯公司提起竞业限制案后将不得不面临的几大难题

腾讯公司对离职员工提起竞业限制案后，无论离职员工一方，还是腾讯公司均提出了一些自己的观点，并将双方存在的分歧公开化。游云庭律师作为知识产权方面的专家，也对本案在自己的博客中刊登了《腾讯起诉员工竞业限制案的法律思考》。笔者作为劳动法方面的专职律师，结合国家以及广东省对于竞业限制的相关规定，对于本案结合双方签订的劳动合同（网上摘录内容），从腾讯公司角度提出以下个人观点：
一、腾讯公司民事诉状中第一项诉讼请求不具有劳动法的专业性
从公开的腾讯公司第一项诉讼请求：“请求裁决被告立即从现工作单位********公司离职”看，这项请求本身就缺乏一个基础，即基于什么原因要求被告离职，而实质上从双方签订的劳动合同可以看出，如果严格按照劳动争议的角度来确认这项诉讼请求的话，应当明确引用具体的条款来提出具体的诉讼请求，即：根据双方签订的竞业限制条款，请求裁决被告立即从现工作单位********公司离职。
二、被告是否为竞业限制的对象？
从离职员工在博客上公布的材料可以看出，无论是离职员工还是公众都有一种误解，即基层的员工都不应当成为竞业限制的对象，而实际上无论是国家最近颁布的劳动合同法（本案可能不适用该法）、还是之前广东省颁布的相关地方法规，都明确地确认掌握公司商业秘密的人员均属于竞业限制的对象。
那么被告是否为竞业限制的对象？就应当严格按照商业秘密的定性来确认。对于商业秘密我国《不正当竞争法》确认为：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
其中不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取。其中能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。其中权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
就本案而言，实质上最重要的是腾讯公司是否采取了保密措施来保护自己的商业秘密？根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（1995年11月3日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过公布施行）第四条规定：
具体的保密措施是：
(一）合法拥有技术秘密的企业与因业务上必要知悉该秘密的员工或业务相关人已签有保密协议，或者提出书面的保密要求并已明确告知有关员工及业务相关人；
(二)合法拥有技术秘密的企业已经对该秘密的存放、使用、转移各个环节采取了有效的控制措施。
如果腾讯公司没有采取上述手段来保护自己的商业秘密，那么即使员工掌握了商业秘密，也因为自身的原因而不能要求员工成为竞业限制的对象。
三、竞业限制补偿费支付方式约定的效力
根据《广东省技术秘密保护条例》（1999年3月7日广东省九届人大通过）第十三条第二款规定：竞业限制期间，单位应当向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费。
对照网上已公开的内容：“员工在职期间，每个月工资中的200元，视为公司给予员工的竞业补偿费用。”，这种约定本身就与广东省技术秘密保护条例相矛盾不具有法律效力。作为竞业限制补偿应当是在员工与公司解除劳动关系之后，在竞业限制期间用人单位逐月支付的补偿费用。用人单位在员工在职期间支付这笔费用本身就不具有竞业限制费的性质，这笔费用实质上应当属于腾讯公司给予员工的保密费。
也许有一种观点认为是不是基于这笔费用太低，而不具有竞业限制补偿费的性质。如果确认腾讯公司在相关协议中约定竞业限制费在员工在职期间支付，那么首先要考虑两个条件：
（一）员工在职期间的工资应当与本行业员工的工资相同，而不能任意的将工资中的一部分作为竞业限制费来支付。
（二）根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。只有将上述两项费用合二为一在在职期间支付，才能认可双方约定竞业限制补偿费在工作期间支付的效力。
四、竞业限制约定范围的效力
根据双方劳动合同第七条规定：“乙方无论因何种原因离职，自离职之日起2年内不得在研究、生产、销售或维护甲方经营范围的同类产品与服务（包括即时通信软件产品、通信聊天交友服务、移动通信增值服务、网络电子游戏、网络娱乐、互联网信息资讯、其他网络产品、其他通信产品、其他软件产品等）的企业事业单位或与甲方有竞争关系的企业事业单位工作，也不得以任何方式直接间接地为这些企业事业单位工作或提供服务。”
从这一约定也不得不考虑到腾讯公司的良苦用心，但这种用心也要与企业的经营范围相稳合，而不能任意性地确定竞业限制的范围。作为员工是计算机专业的学生，如果不能从事互联网、软件行业，那么腾讯公司就要考虑他去干什么？
五、支付多少竞业限制补偿费才合法？
我们暂且抛开本案来说，在实践中用人单位与员工签订的竞业限制条款，应给予多少竞业限制补偿费才具有法律效力？
从《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。”看，在深圳地区作为用人单位与员工签订竞业限制条款，给予员工的竞业限制费应当为员工解除劳动合同前十二个月平均工资的三分之二。
法规上为什么规定这样高比例的补偿费？重要的是作为签订竞业限制费的对象，是掌握企业商业秘密的重要人士。这些人员在一定程度上掌握着企业的命脉，给予高额竞业限制补偿费的目的，一方面是保护企业的商业秘密，另一方面他们暂时离开本行业后在别的行业工作一切要从基层开始，他们的收入上必然受到很大的影响。支付竞业限制补偿费就是要对他们必然存在的工资差额进行补偿，从而更大程度上保护这些企业功臣的利益。
六、本案对腾讯公司今后发展的影响
腾讯公司今后结合本案要做的工作主要表现在以下几个方面：
（一）应当及时修改劳动合同约定的竞业限制条款
1、根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十五条规定，作为公司与员工签订竞业限制条款应当以书面形式单独签订。而公司方面不是基于什么目的在双方劳动合同中签订竞业限制条款，这说明这项工作做的不够，应当与在职员工就竞业限制条款签订单独的协议来全面维护公司和员工的合法利益。
另一方面，要对竞业限制条款约定的补偿费加以明确。不能抛开现有的法律规定采用在职补偿方式，这种补偿方式本身就不具有法律效力，已经支付的费用应由公司自行承担。更重要一点公司在与员工签订竞业限制协议后应当在十五日内向市科技主管部门备案。很显然公司没有与员工签订专门的竞业限制协议，也不可能依法向相关主管部门备案。
2、离职员工可能随时提出的诉讼
腾讯公司可以就竞业限制条款向员工提出诉讼，反之腾讯公司与离职的很多员工同样签订竞业限制条款，在公司提出诉讼的同时那些离职员工只要遵守了竞业限制条款（合法部分），腾讯公司同样也要支付竞业限制补偿费。
3、起诉员工通讯地址上的错误
公司方面提起这场诉讼，还有一个更严重的不可饶恕的错误表现在起诉员工通讯地址上，公司方面应当知道这些员工在什么公司工作，在什么部门工作，甚至于有的员工联系方式均可能没有改变的情况下，公司方面不知出于什么目的将员工的诉讼文书寄至员工的老家。
公司方面应当考虑到诉讼文书寄至员工老家的利害关系，而不能一概用深圳思维方式来考虑问题。在中国互联网公司工作的大部分员工并非城市居民的子女，而是农民的子女。他们的家乡都是在农村地区，甚至是偏远贫困地区。无论这个家庭，还是这个村、地区出一个大学生是多么的不容易。作为法院下达的这种诉讼文书给予员工的家庭造成的伤害是不可弥补的。
更重要的是腾讯公司今后还要招聘这一类的员工，作为本案众所周知，准备来公司应聘的农村大学生是不是要考虑这个问题？是不是要跟公司签订竞业限制条款？是不是还要害怕公司跟他们打官司？还要将诉讼文书寄至他的老家？
综上所述，笔者认为作为公司方面应当慎重考虑本案，并且对照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十九条第二、四项规定来确认本案是否有继续诉讼的必要？

作者：孙斌，湖北大晟律师事务所劳动法专职律师，联系方式：086-027-82823980，个人主页：http://www.sunlvshi.com.cn，E-mail：sunlvshi@2008.sina.com。本文仅代表个人观点，仅供参考。


劳动和社会保障部


劳动和社会保障部关于对引进国外职业资格证书加强管理的通知
劳动和社会保障部




各省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局），国务院有关部门劳动和社会保障工作机构：
在我国推行职业资格证书制度的过程中，有选择地引进少量国外有影响的职业资格证书，逐步对一些重要的职业（工种）实现职业技能标准和资格证书的国际双边或多边互认是必要的。但是，目前对国外职业资格证书的引进缺乏统一的行政管理和科学的专业认证，出现了盲目引进和管
理无序的情况。为切实做好引进国外职业资格证书的管理工作，规范国外职业资格证书机构在我国境内的考试和发证活动，根据《中华人民共和国劳动法》和有关规定，劳动和社会保障部将从1999年开始对引进的国外职业资格证书及其发证机构进行资格审核和注册，并实施相应的管理
和监督。现将有关事项通知如下：
一、劳动和社会保障行政部门在规定的职责范围内，负责对以技能为主的国外职业资格证书进行审核和注册，其中通用性强、技术复杂、涉及国家财产和人民生命安全以及直接关系到消费者利益的职业需要重点加强管理和监督。
二、在中国境内开展职业资格证书考试发证和活动的国外职业资格证书机构、有关法人团体以及国际组织，必须与中国的职业资格证书机构、有关行业组织、社会团体或其它相应机构合作，不得单独开展职业资格证书考试和发证活动。
三、中外合作引进的职业资格证书应当在国际上具有广泛的影响和流通性，其职业种类和标准应符合我国职业资格证书体系发展的需要。开展引进工作的中外合作机构应具有相应的技术实力和可靠的资信，其活动不得以赢利为目的。
四、开展国外职业资格证书引进工作的中外机构，在一个地区范围内开展职业资格证书引进工作，应向所在省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局）提出申请；在行业部门范围内开展职业（包括劳动和社会保障部批准的行业特有工种）资格证书引进工作，应向国务院有关
行业主管部门的劳动和社会保障工作机构提出申请；跨地区和跨部门开展职业资格证书引进工作，应向劳动和社会保障部提出申请。申请单位须提供中外合作双方签署的合作协议书、中方上级主管部门审批文件、外方经公证的法人资信证明，以及该国或国际认可的职业资格证书的样本、证
书等级规定和职业标准等文件，并填报《国外职业资格证书及其发证机构资格审核注册表》。
五、各省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局）和国务院有关行业主管部门劳动和社会保障工作机构的职业技能鉴定机构负责受理申请手续，提出审核意见，经同级行政管理机构备案后上报劳动和社会保障部审批和注册。经劳动和社会保障部批准和注册后的国外职业资格
证书及其发证机构，其考试和发证活动由劳动和社会保障部委托受理申请手续的省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局）和行业主管部门劳动和社会保障工作机构代行管理和监督。劳动和社会保障部对引进工作的情况实行抽查和定期核查。
六、经审批和注册的国外职业资格证书受中国法律的管辖和保护，可等同于我国相应等级的职业资格证书的效力。劳动和社会保障部将定期公布通过审核注册的国外职业资格证书及其机构的名单。未经审核和注册的国外职业资格证书机构不得开展此类活动，其证书不能作为上岗和就业
的依据。
七、在本通知颁发以前已经进入中国境内的国外职业资格证书及其发证机构，应直接向劳动和社会保障部申请补办资格审核和注册手续。截止日期为1999年6月30日。
八、劳动和社会保障部指定部职业技能鉴定中心负责国外职业资格证书引进的组织实施工作，其下设的国际职业证书协调办公室负责办理具体事务，受理各地和各行业上报的国外职业资格证书及其机构资格审核和注册手续，负责组织专家和咨询机构对上报资料进行论证，并向劳动和社
会保障部行政管理机构提出论证报告，由劳动和社会保障部行政管理机构审核批准。
九、各地各部门要采取必要措施，认真受理和审核申请手续，并加强管理和监督，保证国外职业资格证书引进工作的顺利进行。
附件：国外职业资格证书及其发证机构资格审核注册表（略）



1998年11月5日