代位权诉讼与代位申请执行之若干问题探析/罗贵成

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 01:18:53   浏览:8053   来源:法律资料网
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【引言】
随着世界各国市场经济的逐步建立,为了增强市场经济主体以债的方式加快商品流转的信心,保障债权人的合法权益,加快商品的流转速度,代位权制度应运而生。代位权制度作为债的保全措施之一,它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则,它是一种关于实体上权利的制度,其实现途径有两种:代位权诉讼和代位申请执行。代位权制度对保障债权人债权的实现发挥着不可替代的作用。尽管如此,代位权制度实现还是要通过程序上来实现,但是我国历来就要“重实体,轻程序”的司法传统,因此,关于代位权诉讼规定实体法中,而代位申请执行规定在程序法中,代位申请执行在强制执行程序中存在严重的制度设计缺陷。故本文主要通过代位权诉讼与代位申请执行的比较,侧重对我国代位申请执行程序完善提出自己的见解。

一、代位权的概述

代位权是一种实体权利,是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时,债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。[1]代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下:

第一、为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权,因此,应当严格界定债权人代位权的行使要件,行使代位权的主要构成要件有如下几个方面:

(1)债务人陷于履行迟延

我国《合同法》第23条明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释(一)》第11条关于代位权要件的规定也未加以完全明释。但对该解释第13条第1款进行体系解释,“债权到期”是“对债权人造成损害”的应有之义,债务人陷于履行迟延是代位权构成要件之一。由此可知,我国也把债权人的债权到期作为代位权成立要件之一。

(2)债务人怠于行使权利

我国《合同法》第73条明确规定“因债务人怠于行使其债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”司法实践当中,我们通常将债务人“怠于行使”理解为:“债务人不履行其对债权人的到期债权”,又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。其理由为,以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利,此种方式具有一种客观明确的标准,[2]而后《合同法解释(一)》第十三条也明确规定:“《合同法》第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的",是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”

(3)有保全的必要

我国《合同法解释(一)》第十一条将债权人保全债权之必要限定为“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。”所谓债权应有保全的必要,指的是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险,因而有代位行使债务人权利以便实现债权的必要[3]。如果债务人资力雄厚,即使逾期不履行债务,并且怠于行使权利致使其财产总额减少,但其财产足以充分清偿其债务,并未危及债权人债权的实现,则不得行使债权人之代位权,只能诉请法院予以强制执行。

(4)债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期

既然债权人要对次债务人提起代位诉讼,就要同时具备两个条件:一是债权人对债务人的债权要合法、有效、到期;二是债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

(5)债务人对次债务人的债权不具有专属性

我国《合同法解释(一)》第十二条明确规定:“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 从《合同法解释(一)》第十二条可以看出,以上权利具有人身专属性,因此不能申请代位诉讼。

第二、债权人的代位权的行使必须要有本人来行使,即债权人应以本人名义向次债务人行使权利。债权人的代位权有代位权诉讼与径行方式这两种实现方式,径行方式即为我们经常所说的代位申请执行,其在我国《民事诉讼法》中有所规定。[4]

第三、债权人的代位权行使的直接效果是归属债权人。债具有相对性的基本原则,而代位权的行使突破了债的相对性原则的限制,从而使债的效力扩展到原本与债权人毫无干系的第三人,这即是我们经常讲到的债的扩张效力。

二、代位权诉讼与代位申请执行的区别[5]

代位权诉讼与代位申请执行是有差别的,两者之间的区别具体有以下几点:

(1)性质上不同。代位权诉讼是法定的债权的权能,是债的保全方法之一。代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请执行是一种强制执行手段,它并非法定债权的权能,也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后,债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。

(2)代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言,代位权的客体为债务人对第三人的权利,但专属于人身权的除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位提起代位诉讼。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。

(3)适用的条件不同。我国《合同法》第73条第1款规定的代位权诉讼的适用条件为:①债务人怠于行使其到期债权②对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于:①案件已审结,当事人已经取得发生了法律效力的裁判等执行根据,且当事人已向法院提出执行申请,即进入了强制执行程序②被执行人不能清偿债务,无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权 ③被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权。

(4)效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后,第三债务人应该向债务人清偿债务,并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产,向全体债权人清偿。

三、代位权诉讼与代位申请执行在司法实践中的困境

代位权诉讼与代位申请执行作为代位权的两种实现方式,因代位权诉讼与代位申请执行规定在两部不同的法律当中,因此,在司法实践当中,难免会发生矛盾,甚至引发冲突。

首先,债权人在实施代位权时,存在有选择上的冲突,到底是选择代位权诉讼还是选择代位申请执行,不知道选择何种方式更有利于来实现自己的权利,如果选择代位申请执行,一旦次债务人提出异议,而执行法院根本不对其进行审查,故债权人只能提起代位权诉讼,而一旦进入诉讼阶段,就会导致诉讼时间过长,诉讼效率低下。如果选择代位权诉讼债权人就要就同一债权提起两个诉讼,而二者又不能同意审理,故就会大大浪费司法资源,增加当事人的诉讼费用,挫败当事人对司法救济的积极性。
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非医用加速器放射卫生管理办法

卫生部


非医用加速器放射卫生管理办法

1991年1月10日,卫生部

第一章 总 则
第一条 为保障非医用加速器(下简称加速器)生产、使用安全和公众的健康,促进加速器事业的发展,根据国务院《放射性同位素与射线装置放射防护条例》的有关规定,制定本办法。
第二条 凡生产、使用加速器的单位和个人,都必须遵守本办法。
第三条 生产、使用加速器必须具备卫生防护设施和采取必要的卫生预防措施,保证安全,并严格执行个人剂量限值规定。
第四条 国家对加速器的新建改建扩建工程、建造后的生产、使用及其职业性放射工作人员实行许可制度。

第二章 许可申请、批准和验收
第五条 凡加速器新建改建扩建工程(下称“三建”工程),都必须由其建设单位向所在省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门(下称“省级卫生行政部门”)提出申请,取得“三建”工程放射防护批准书后方可动工建造。
低能加速器“三建”工程,由省级卫生行政部门审查批准,并发给放射防护合格批准书。
中、高能加速器“三建”工程,由省级卫生行政部门初审同意后,报国务院卫生行政部门审查批准并发给放射防护合格批准书。
第六条 加速器“三建”工程项目申请报告应包括下列内容:
(一)工程项目的目的、用途、任务来源及加速器的性能指标;
(二)工程地区的居民、建筑物分布及水文地质资料;
(三)工程项目的可行性分析报告和其批准文件副本;
(四)工程项目的放射防护评价报告书(表);
(五)放射防护设施设计图纸和有关资料。
第七条 “三建”工程竣工后,颁发放射防护批准书的卫生行政部门对确认符合原设计的,签发放射防护验收合格报告,发给“射线装置试运行许可证”,准予试运行。试运行期一般不超过半年。
第八条 加速器的放射卫生防护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时验收,并符合国家有关放射卫生规章和标准。
第九条 加速器装置必须具有安全、合理、可靠的放射卫生防护设施,其中包括放射屏蔽设施;联锁、警报、应急、通风等放射安全装置;放射防护监测仪器设备等。
第十条 加速器的安全联锁系统应有多重联锁装置,并做到在部分联锁装置发生故障时其余的安全联锁装置仍能保证安全。
第十一条 当加速器装置可能产生中子和感生放射性物质时,必须具有相应的放射防护设施。
第十二条 加速器的正式生产和使用,必须具有卫生行政部门颁发的“射线装置工作许可证”。许可证每年核查1次,每5年换发1次。
第十三条 加速器生产、使用单位申领“射线装置工作许可证”必须具备下列条件:
(一)有省级以上卫生行政部门签发的放射防护验收合格报告;
(二)有相应的放射卫生防护管理和监测的人员、组织和设备;
(三)有必要的放射防护规章制度;
(四)职业放射工作人员具有《放射工作人员证》。
第十四条 加速器生产、使用单位申请换发“射线装置工作许可证”必须具备下列条件:
(一)提供放射卫生防护总结报告和其他有关材料;
(二)放射防护设施经卫生行政部门监测检查合格。
第十五条 凡从事加速器生产、使用的放射工作人员都必须持有省级卫生行政部门颁发的《放射工作人员证》。从事放射工作的人员必须符合下列条件:
(一)经职业性健康检查合格;
(二)具有高中以上文化水平,经过专业技术、放射防护及有关法规知识的培训并考核合格;
(三)在本加速器或类似设施上实习结业并胜任本岗位工作。
第十六条 放射工作人员的加速器专业技术水平由本单位考核,其放射防护及有关法规知识水平由人民政府卫生行政部门考核,其资格经加速器生产、使用单位的放射卫生防护组织初审,由卫生行政部门复审并颁发《放射工作人员证》。

第三章 放射卫生防护管理
第十七条 加速器生产、使用单位的主管部门,负责本系统的放射防护工作,并应定期对本系统执行国家放射防护法规和标准的情况进行检查。
第十八条 加速器生产、使用单位必须加强内部放射卫生防护管理,建立健全本单位的放射卫生防护管理、检验机构和配备必要的放射防护监测设备。
第十九条 放射卫生防护管理、检验机构的职责是,在本单位的领导下具体负责下列工作:
(一)贯彻执行放射卫生防护法规和有关规章制度,组织培训放射工作人员;
(二)对加速器生产、使用过程进行放射卫生防护管理;检验或检查;
(三)每年1月底以前向人民政府卫生行政部门和所属上级主管部门报告本单位上1年度的剂量监测数据和放射卫生防护管理工作;
(四)对放射卫生防护工作进行监督,对违反放射卫生防护管理法规和规章制度的行为进行批评制止,向上级主管部门和人民政府卫生行政部门反映情况,并提出处理意见;
(五)对生产、使用加速器场所和个人剂量进行经常性监测;
(六)健全放射卫生防护各项管理档案。
第二十条 加速器生产、使用单位必须对加速器的安全装置和放射卫生防护监测设备进行定期检查和维修,并建立检查维修档案。检查和维修的间隔时间不得超过6个月。
第二十一条 加速器设施的场所,应当实行分区管理并设置相应的标志。
第二十二条 加速器的生产、使用单位必须依照标准和其他有关规范的规定进行区域监测,个人剂量监测,必要的废水、废气和固体废物监测以及特殊监测。
第二十三条 凡属下列情况之一的,必须进行场所放射防护监测:
(一)新建加速器生产射线束的初始时刻。
(二)加速粒子的能量、束流功率达到额定设计水平的初始时刻或调试、生产、使用加速器中提高加速粒子的能量束流功率时。
(三)加速器改建、扩建以后。
(四)发现不安全因素并采取防护措施后。
(五)月个人剂量监测数据超过3/10年剂量当量限值时。
第二十四条 加速器的生产、使用单位必须制订下列管理办法:
(一)放射防护安全操作规程;
(二)场所和人员的放射剂量监测办法;
(三)操作人员的健康管理办法;
(四)放射事故管理和应急处置办法。

第四章 放射卫生防护监督
第二十五条 省、自治区、直辖市以上卫生行政部门行使加速器放射卫生防护监督职权。
第二十六条 发生放射事故的单位和接受放射事故损害病人进行治疗的单位,除采取抢救措施外,应当根据国家有关放射事故管理规定,及时报告。
第二十七条 对违反本办法的单位和个人,卫生行政部门可以根据情节轻重,按照《放射性同位素和射线装置放射防护条例》的有关规定处罚。

第五章 附 则
第二十八条 本规定采用的以下用语的含义:
1.低能加速器:一般指粒子能量低于100MeV的加速器;
2.中、高能加速器:一般指粒子能量高于100MeV的加速器;
第二十九条 本规定由卫生部负责解释。
第三十条 本规定自发布之日起施行。


河南省公共场所治安管理办法(试行)

河南省政府


河南省公共场所治安管理办法(试行)
省政府



第一条 为了加强城乡公共场所的治安管理,维护社会秩序,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称公共场所包括:
(一)电影院、剧院、影剧院、俱乐部、文化馆(室、站)、文化宫、青(少)年宫、舞厅(场)、音乐厅(茶座)、曲艺厅、录像放映厅(室)、游艺室;
(二)体育馆(场)、广场、游泳池(场)、冰场(旱冰场)、台球场、保龄球场、赛车场、民用射击场;
(三)博物馆、展览馆、图书馆、对外开放的文物点;
(四)公园、动物园、植物园、游乐场、风景名胜区、游览区;
(五)火车站、民用飞机场、汽车客运站、航运码头;
(六)饭店、酒店、冷饮店、茶馆、酒巴、咖啡馆、理发厅(馆)、浴池、照像馆;
(七)商场、集贸市场;
(八)大型定货会、展览会、展销会、物资交流会;
(九)供群众进行社会活动的其它公共场所。
兼营接待旅客住宿的公共场所的治安管理,按照国务院批准的《旅馆业治安管理办法》的有关规定执行。
第三条 各级公安机关负责本辖区内公共场所治安秩序的监督管理工作。
各级文化、体育、商业、城建、旅游、交通、铁路、民航、广播电视等部门,应当按照国家有关法规和本办法,在当地公安机关的指导下,认真做好本系统公共场所的治安保卫工作。
第四条 开办(含承包经营)本办法第二条(一)、(二)、(三)、(四)、(六)、(九)项公共场所的单位和个人,须持主管部门的批准文件,向所在地公安派出所提出书面申请,经县(市、区)公安机关审查同意,发给《公共场所开办许可证》,凭证到工商行政管理部门申请登记,领取营业执
照后方可开业。
公共场所停业、转业、迁移或更名时,应向原批准开业的公安机关和工商行政管理部门办理注销或变更登记手续。
第五条 凡利用公共场所临时举办大型定货会、展览会、展销会、物资交流会、文艺演出、体育比赛、群众集会、民间文艺活动等涉及公共安全的活动,举办单位和个人应提前十日持上级主管部门的批准文件和治安保卫工作措施,向县(市、区)公安机关提出申请。公安机关接到申请后
,应在三日内作出答复。
第六条 各公共场所应根据治安状况和规模大小,建立相应的治安保卫组织或配备治安保卫人员,搞好治安防范工作,维护治安秩序。
第七条 公共场所实行治安保卫工作责任制。
各公共场所主要负责人为本场所的治安保卫工作责任人,应按照省政府发布的《河南省机关、团体、企业、事业单位安全保卫工作规定》,切实做好治安防范工作。
公共场所的治安保卫人员,应组织、带领其他从业人员,积极同违法犯罪行为作斗争,制止和举报扰乱公共秩序及其它各种违法犯罪活动。
第八条 公共场所必须符合下列安全条件:
(一)建筑物和各项设施坚固安全,出入通道设置合理;
(二)消防设备齐全、有效,放置得当;
(三)保持出入通道畅通;
(四)夜间开放的,必须有足够的照明设备和突然停电时的应急照明措施;
(五)核定人员容量,不得超员售票、发票;
(六)严格遵守场次间的间隔时间;
(七)音响不得妨碍周围单位和居民的正常工作、休息;
(八)危险的路段、部位,必须设置护拦等安全设施。
(九)禁止游客、顾客、观众进入的区域,必须设置明显标记。
第九条 进入公共场所的人员,必须遵守下列规定:
(一)遵守公共秩序,听从工作人员的劝导;
(二)按规定地点停放机动车和非机动车,不准乱停乱放;
(三)爱护国家文物、名胜古迹和公共设施,不准涂写、刻画、损毁;
(四)不准攀折、损坏树木花草,不准伤害观赏动物;
(五)严禁在场内燃放烟花爆竹、抛掷杂物;
(六)严禁非法携带枪支弹药,严禁携带管制刀具和易燃、易爆、剧毒、腐蚀、放射性等危险物品以及其它违禁品;
(七)严禁欺行霸市,寻衅滋事,打架斗殴,侮辱妇女,传播淫秽物品;
(八)严禁从事赌博、算命、看相、占卜等活动。
第十条 在文化、体育、游览等公共场所摆设商业摊点的,须持工商行政管理部门发给的营业执照(经营食品的还须持食品卫生许可证),经所在场所的管理部门同意,在指定位置营业,不得妨碍交通,影响安全和观瞻。
第十一条 凡在舞厅(场)、音乐茶座、酒巴等公共场所进行演唱(奏)的单位和个人,须持县级以上文化行政管理部门发给的演唱(奏)许可证,严禁表演内容淫秽、反动、恐怖或有害青少年身心健康的节目。
禁止未成年人(含在校高、初中学生)进入营业性舞厅(场)。
第十二条 在各公共场所范围内,遇有下列情况时,经营管理人员必须采取积极措施,及时处置:
(一)发现扰乱公共秩序的行为,应及时制止,情节严重的,应立即报告或扭送公安机关;
(二)发生灾害事故时,应迅速报告有关部门,尽力维护现场秩序,抢救伤员,疏散群众,保护国家财产;
(三)遇有观众、游客、顾客死亡或发生刑事案件时,应保护好现场,并立即报告公安机关;
(四)对病、残及其他紧急遇难求助的观众、游客、顾客,应给予帮助和照顾,必要时向有关单位或公安机关报告,病情严重的应及时送医院抢救;
(五)对乞讨人员和危及公共安全的精神病患者,应送交民政部门收容或报告公安机关。
第十三条 对观众、游客、顾客遗失或群众拾交的财物,应详细登记,妥善保管,公告招领,并向公安机关报告,按有关规定处理。
第十四条 公安机关对公共场所工作人员和群众报告的各种案件(事件),应及时查处,或转告有关主管部门负责处理。
第十五条 具有下列条件之一的单位和个人,由当地人民政府或公安机关给予表彰或奖励:
(一)模范执行本办法,落实治安防范措施,成绩显著的;
(二)发现并制止违法犯罪行为,事迹突出的;
(三)协助公安机关查破案件,贡献较大的。
第十六条 开办公共场所的单位和个人,违反本办法的,由当地公安机关依据情况分别给予批评教育、限期改进、停业整顿和吊销《公共场所开办许可证》,并建议公共场所主管部门追究有关负责人和直接责任者的行政责任,或建议工商行政管理部门吊销营业执照。
违反治安管理规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十七条 机关、团体、军队、企事业单位对外营业的公共场所的治安管理,适用本办法。
第十八条 本办法由省公安厅负责解释。
第十九条 本办法自公布之日起施行。




1988年12月14日