浅论合同成立的要件/王海宏

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 13:34:13   浏览:8280   来源:法律资料网
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浅论合同成立的要件

王海宏


  所谓合同的心灰意冷,是指订约当呈人就合同的主要条款达成合意。我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议”。《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
  合同庆具备何种要件才能成立,长时间以来,由于我国合同法律并未严格区分合同的成立和生效,因此许多学者认为合同的生效要件就是合同成立的要件。实际上,尽管合同的成立和合同的生效二者存 着密切联系,但毕竟因为其属于不 的概念,因此不能以合同的生效要件代替合同的成立要件。具体来说,合同的成立必须具备如下条件:
  第一,存在双方或多方订约当事人。所谓订事人是指实际订约合同的人,在合同成立以后,这些主体将成为合同的认体。订约当事人既可以是公民,也可以是法人和其他组织。无论订约当呈人的形态如何,合同必须着两个利益不同的订约主体。也就是说,合同必须具有双方当事人,只有一方当事人则根本不能成立合同。
  第二,订约当事人对主要条款成全中意合同成立的根本标志在于,合同当事人就合同的主要条款达成合意。什么是合同的主要条款?对此现行立法的规定是比较宽泛的,我国《合同法》第12条规定;“合同的内容由当呈人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或姓名和住址;(二)标的;(三)数量,(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约现任(八)解决争议的水运。因为所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款,如果缺少这些条款合同是不能成立的。为了认业合同的主要条款,需要法院在裎中根据特定合同的性质而具体认定哪些条款属于合同的主要条款,而不能将《合同法》第11条所泛泛规定的合 条款都作为每个合同所必须的主要条款,否则将会导致大量的合同不能成立并生效。
  从实践看来,当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远、时间紧迫等原因,不能就合同的每一项具体条件进行仔细商,或者因为当事人欠缺必要的合同法知识等未能就合 所涉及的每一个具体条款进行深入的协商,从而使合同规定的某些条款不明欠缺某些条款,但这冻一定导致合同的不成立。只人当事人就合 的主休条款达成合意,俣同就可以成立。
  合同的成立应经过要约、承诺阶段,同时也意味着当呈人庆具有明确的订阅合同的目的。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议,没有明确的订约目的就不可形成要约目的作为合同成立的要件。


北安市人民法院 王海宏
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关于下发沿海、内河船舶保险条款及费率的通知

中国人民银行


关于下发沿海、内河船舶保险条款及费率的通知
中国人民银行



中国人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行,中国人民保险公司、中国太平洋保险公司、中国平安保险公司、天安保险公司、大众保险公司、新疆兵团保险公司:
根据《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国海商法》有关规定,我行在广泛征求意见的基础上,对《国内船舶保险条款及费率》进行了修订,改为《沿海、内河船舶保险条款及费率》。同时,制定了拖轮拖带责任保险条款、船主对旅客责任保险条款。现印发给你们,请认真贯
彻执行,并就有关问题通知如下:
一、沿海、内河船舶保险条款及费率、拖轮拖带保险责任保险条款、船主对旅客责任保险条款自1996年11月1日起执行,原《国内船舶保险条款及费率》(银发〔1993〕95号文)同时废止。
二、在1996年10月31日前签订的国内船舶保险合同,仍按《国内船舶保险条款及费率》执行,直至合同期满时止。
三、中国人民银行各分行要切实加强对沿海、内河船舶保险业务的监督和管理,确保本文下发的条款和费率的顺利实施。
四、各保险公司要严格按照沿海、内河船舶保险条款及费率、拖轮拖带保险责任保险条款、船主对旅客责任保险条款开展业务,未经中国人民银行总行批准,不得对上述条款和费率进行修改。
五、中国人民银行各分行、各保险公司对贯彻执行中出现的问题,及时上报中国人民银行总行。

附件一:沿海、内河船舶保险条款
本保险的保险标的是指在中华人民共和国境内合法登记注册从事沿海、内河航行的船舶,包括船体、机器、设备、仪器和索具。船上燃料、物料、给养、淡水等财产和渔船不属于本保险标的范围。
本保险分为全损险和一切险,本保险按保险单注明的承保险别承担保险责任。

保 险 责 任
第一条 全损险
由于下列原因造成保险船舶发生的全损,本保险负责赔偿。
一、八级以上(含八级)大风、洪水、地震、海啸、雷击、崖崩、滑坡、泥石流、冰凌;
二、火灾、爆炸;
三、碰撞、触碰;
四、搁浅、触礁;
五、由于上述一至四款灾害或事故引起的倾覆、沉没;
六、船舶失踪。
第二条 一切险
本保险承保第一条列举的六项原因所造成保险船舶的全损或部分损失以及所引起的下列责任和费用:
一、碰撞、触碰责任:本公司承保的保险船舶在可航水域碰撞其它船舶或触碰码头、港口设施、航标,致使上述物体发生的直接损失和费用,包括被碰撞船舶上所载货物的直接损失,依法应当由被保险人承担的赔偿责任。本保险对每次碰撞、触碰责任仅负责赔偿金额的四分之三,但在
保险期限内一次或累计最高赔偿额以不超过船舶保险金额为限。
属于本船舶上的货物损失,本保险不负赔偿责任。
非机动船舶不负碰撞、触碰责任,但保险船舶由本公司承保的拖船拖带时,可视为机动船舶。
二、共同海损、救助及施救
本保险负责赔偿依照国家有关法律或规定应当由保险船舶摊负的共同海损。除合同另有约定外,共同海损的理算办法应按《北京理算规则》办理。
保险船舶在发生保险事故时,被保险人为防止或减少损失而采取施救及救助措施所支付的必要的、合理的施救或救助费用、救助报酬,由本保险负责赔偿。
但共同海损、救助及施救三项费用之和的累计最高赔偿额以不超过保险金额为限。

除 外 责 任
第三条 保险船舶由于下列情况所造成的损失、责任及费用,本保险不负责赔偿:
一、船舶不适航,船舶不适拖(包括船舶技术状态、配员、装载等,拖船的拖带行为引起的被拖船舶的损失、责任和费用,非拖轮的拖带行为所引起的一切损失、责任和费用);
二、船舶正常的维修、油漆,船体自然磨损、锈蚀、腐烂及机器本身发生的故障和舵、螺旋桨、桅、锚、锚链、橹及子船的单独损失;
三、浪损、座浅;
四、被保险人及其代表(包括船长)的故意行为或违法犯罪行为;
五、清理航道、污染和防止或清除污染、水产养殖及设施、捕捞设施、水下设施、桥的损失和费用;
六、因保险事故引起本船及第三者的间接损失和费用以及人员伤亡或由此引起的责任和费用;
七、战争、军事行动、扣押、骚乱、罢工、哄抢和政府征用、没收;
八、其他不属于保险责任范围内的损失。

保 险 期 限
第四条 除另有约定,保险期限最长为一年,起止日期以保险单载明的时间为准。

保 险 金 额
第五条 船龄在三年(含)以内的船舶视为新船,新船的保险价值按重置价值确定,船龄在三年以上的船舶视为旧船,旧船的保险价值按实际价值确定。
保险金额按保险价值确定,也可以由保险双方协商确定,但保险金额不得超过实际价值。
重置价是指市场新船购置价;实际价值是指船舶市场价或出险时的市场价。

索 赔 和 赔 偿
第六条 被保险人索赔时,应及时按保险人的要求提供有效单证,如保险单、港监签证、航海(行)日志、轮机日志、海事报告、船舶法定检验证书、船舶入籍证书、船舶营运证书、船员证书(副本)、运输合同载货记录、事故责任调解书、裁决书、损失清单及其他有关文件。
第七条 在保险有效期内,保险船舶发生保险事故的损失或费用支出,保险人均按以下规定赔偿:
一、全损险
船舶全损按照保险金额赔偿。但保险金额高于实际价值时,以不超过出险当时的实际价值计算赔偿。
二、一切险
1、全损:按第七条第一款规定计算赔偿。
2、部分损失:新船按实际发生的损失、费用赔偿,但保险金额低于保险价值时,按保险金额与该保险价值的比例计算赔偿;
旧船按保险金额与投保时或出险时的新船重置价的比例计算赔偿,两者以价高的为准;
部分损失的赔偿金额以不超过保险金额或实际价值为限。两者以低为准,但无论一次或多次累计的赔款等于保险金额的全数时(含免赔额),则保险责任即行终止。
第八条 保险船舶发生保险事故的损失时,被保险人必须与保险人商定后方可进行修理或支付费用,否则保险人有权重新核定或拒绝赔偿。
第九条 保险船舶发生海损事故时,凡涉及船舶、货物和运费方共同安全的,对施救、救助费用、救助报酬的赔偿,保险人只负责获救船舶价值与获救的船、货、运费总价值的比例分摊部分。
第十条 船舶失踪,本保险自船舶在合理时间内从被获知最后消息的地点到达目的地时起6个月后立案受理。
第十一条 保险人对每次赔款均按保险单中的约定扣除免赔额(全损、碰撞、触碰责任除外)。
第十二条 保险船舶遭受全损或部分损失后的残余部分应协商作价折归被保险人,并在赔款中扣除。
第十三条 保险船舶发生保险责任范围内的损失应由第三方负责赔偿的,被保险人应当向第三方索赔。如果第三方不予支付,被保险人应提起诉讼。在被保险人提起诉讼后,保险人根据被保险人提出的书面赔偿请求,按照保险合同予以赔偿,同时被保险人必须将向第三方追偿的权利转
让给保险人,并协助保险人向第三方追偿。
第十四条 被保险人按保险人要求提供的各种必要单证齐全后,保险人应当迅速审核,赔款金额经保险合同双方确认后,保险人在十天内赔偿结案。
第十五条 被保险人从知道或应当知道保险船舶发生保险事故的当天起,二年内不向保险人提出书面索赔的,不按保险人的要求提供各种有关索赔单证的,在达成结案协议时起一年内不领取应得赔款的,即作为自愿放弃权益。

被保险人义务
第十六条 被保险人应在签订保险合同时一次缴清保险费。除合同另有书面约定外,保险合同在被保险人交付保险费后才能生效。
第十七条 被保险人对保险船舶的情况应当如实申报。在保险期限内,保险船舶出售、转借、出租、变更航行区域或保险船舶的船名、船东、管理人、经营人的改变或船舶改变技术状况和用途,应当事先书面通知保险人,经保险人同意并办理批改手续后,保险合同方为有效。
第十八条 保险船舶发生保险事故时,被保险人应及时采取合理的施救保护措施,并须在到达第一港后48小时内向港航监督部门、保险人报告,并对保险事故有举证的义务及对举证的真实性负责。
第十九条 被保险人及其代表应当严格遵守港航监督部门制定的各项安全航行规则和制度,按期做好保险船舶的管理、检验和修理,确保船舶的适航性。
第二十条 被保险人不履行第十六条至第十九条规定的义务,保险人有权终止合同或拒绝赔偿。

其 他 事 项
第二十一条 本条款受中华人民共和国法律管辖。被保险人与保险人之间所发生的一切争议,需要仲裁或诉讼时,按有关法律、法规执行。

附件二至附件四略

长沙市烟花爆竹安全管理办法

湖南省长沙市人民政府


长沙市烟花爆竹安全管理办法


(2003年9月11日长沙市人民政府令第87号公布)



第一章 总则

第一条 为加强烟花爆竹安全管理,保障人民生命财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》及有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内烟花爆竹和烟花爆竹生产所需的引火线、烟火剂、黑火药、化工原材料的生产、储存、运输、购销以及烟花爆竹的燃放,适用本办法。

第三条 烟花爆竹安全管理坚持积极预防、从严管理、服务生产、保障安全的方针。

第四条 烟花爆竹生产经营企业是烟花爆竹安全生产的责任主体,生产经营者应当加强安全生产管理,建立健全安全生产责任制度。

第五条 各级人民政府应当加强对所辖行政区域内烟花爆竹安全管理工作的领导,支持、督促各有关部门依法履行安全生产监督管理职责。

各级公安、安全生产监督管理部门和烟花爆竹业务主管部门在法律、法规和规章规定的职责范围内对烟花爆竹实施安全监督管理,其他相关部门在各自职责范围内共同做好烟花爆竹安全管理工作。

第六条 区、县(市)、乡(镇)人民政府应组织安全检查。公安、安全生产监督管理部门、烟花爆竹业务主管部门和当地乡(镇)人民政府对经检查或举报发现的安全问题应督促生产经营企业落实整改措施。

第二章 生产管理

第七条 严格控制新建烟花爆竹、黑火药、引火线生产项目。新建烟花爆竹、黑火药、引火线生产项目,应经项目所在地县(市)公安、环保部门和烟花爆竹业务主管部门审核建厂选址及厂房布局,并依法取得《烟花爆竹生产企业批准证》。项目竣工后,向市、县(市)公安部门申领《爆炸物品安全生产许可证》,并依法登记注册,领取《营业执照》后方可生产。申领《烟花爆竹生产企业批准证》的程序按省人民政府的有关规定执行。

扩建、改建厂房,应经项目所在地县(市)公安部门、烟花爆竹业务主管部门审核设计并经验收合格后方可投入使用。

第八条 《爆炸物品安全生产许可证》的有效期为四年,需继续生产的企业应在期满一个月前向县(市)公安部门申请换发新证。有效期内发现企业不再具备安全生产条件的,原发证机关应当责令限期停业整改,逾期未整改或整改后仍不符合安全生产条件的,应当依法吊销其《爆炸物品安全生产许可证》。

第九条 生产烟花爆竹的厂房及设施必须符合国家《烟花爆竹工厂设计安全规范》的规定。

第十条 安全生产条件应与生产产品种类相适应。公安部门在核发《爆炸物品安全生产许可证》时,应核定产品种类,企业必须在核定的范围内进行生产。

第十一条 烟花爆竹产品的单个含药量应严格执行国家标准;未经省级公安部门批准,禁止生产直径超过38毫米的礼花弹。

第十二条 烟花爆竹生产区、仓库区、燃放试验场应当远离集镇、学校、居民密集区,避开架空高压输电线、二级以上的公路、水库堤坝。在规定的安全距离内,不准进行爆破作业,不准新建建筑物及烧窑、葬坟、取土。

第十三条 企业法定代表人或者负责人对本企业的安全工作全面负责,并确定一名其他负责人具体分管安全工作。

第十四条 烟花爆竹企业应制定安全管理制度和各工序的安全操作规程,设置安全管理机构,按生产工人的1%配备专职安全管理人员,各车间班组应设兼职安全管理人员。

第十五条 企业负责人、专(兼)职安全管理人员及从事药物操作的工人,必须经过安全生产的培训考核,持证上岗。专职安全管理人员应由具有两年以上有药工序生产工作经验、熟悉业务、工作负责的人员担任。

工人上岗、变换工种及变换产品前,企业应对其进行安全教育。

第十六条 企业应当配备符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品,并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。

第十七条 企业必须坚持日常安全检查制度,认真填写安全日志,及时整改隐患。

第十八条 在烟花爆竹生产中禁止下列行为:

(一)在未经公安部门批准的非专用厂房内从事烟花爆竹的有药生产;

(二)无《烟花爆竹生产企业批准证》、《爆炸物品安全生产许可证》生产烟花爆竹;

(三)超过《爆炸物品安全生产许可证》有效期继续生产;

(四)超过《爆炸物品安全生产许可证》核定产品种类范围生产;

(五)超过《烟花爆竹生产企业批准证》规定的有效期和产品种类范围生产;

(六)擅自改变厂房用途、生产流程。

第三章 储存、购销、运输、燃放管理

第十九条 除生产企业外,储存烟花爆竹成品、半成品、烟火剂、黑火药、引火线和化工原材料应当领取《爆炸物品储存许可证》,并按照核定的品种、数量专库储存。

生产企业储存上述物品应在规定的仓库内分库储存。

储存仓库应符合国家《烟花爆竹工厂设计安全规范》规定的条件,作业人员应遵守国家《烟花爆竹劳动安全技术规程》的规定。

第二十条 烟花爆竹产品必须经烟花爆竹产品安全质量监督检验机构检验,取得《烟花爆竹安全质量合格证》后,方可销售。

出厂产品包装内应附《烟花爆竹安全质量合格证》和燃放说明书,燃放说明书应注明燃放方法和注意事项。

第二十一条 从事烟花爆竹经营的单位和个人,应向所在区、县(市)公安部门申请取得《爆炸物品销售许可证》、《爆炸物品储存许可证》,依法登记注册领取《营业执照》后,方可营业。

销售点必须做到一点一证,亮证经营,销售人员应具有安全知识并熟悉所售产品的特性,能指导购买者正确燃放。

第二十二条 烟花爆竹销售门店应无火源、使用防爆照明电器,配备一定的消防器材,存放的烟花爆竹不得超过《爆炸物品储存许可证》核定的数量和品种。

商场、超市不得销售烟花爆竹。

第二十三条 黑火药、引火线和省政府规定实行统一调配的烟花爆竹主要化工原材料,实行定点供应。定点供应单位,由县(市)公安部门审核确定,并核发《爆炸物品销售许可证》。需跨县(市)调入的,由各县(市)民用爆破器材专营公司负责统一调配。

第二十四条 黑火药、引火线和省政府规定实行统一调配的烟花爆竹主要化工原材料,必须凭公安部门核发的《爆炸物品购买证》到指定的供应点购买。定点供应单位必须查验、收存《爆炸物品购买证》,并接受公安部门的核查。

禁止非法买卖黑火药、引火线和省政府规定实行统一调配的烟花爆竹主要化工原材料。

禁止买卖烟火剂。

第二十五条 任何单位或个人不得向不具备或不独立具备烟花爆竹合法生产资格的企业、企业分支机构或个人定购、收购烟花爆竹成品或有药半成品。

任何单位或个人不得定购、收购超越生产企业核定生产品种范围的成品或有药半成品。

第二十六条 跨县(市)购销烟花爆竹,应具备购买人所在地县级公安部门签发的《爆炸物品购买证》和《爆炸物品运输证》。

第二十七条 运输烟花爆竹成品、半成品、黑火药、引火线和省政府规定实行统一调配的烟花爆竹主要化工原材料,应有专人押运,包装应当牢固、严密。不得混装或同时载运旅客,不得在人口稠密的地方停车、装卸。

运输工具必须符合安全要求,配备相应的消防器材,悬挂“爆炸危险品”标志。

第二十八条 举行焰火晚会应遵守公安部《焰火晚会烟花爆竹燃放安全规程》的规定。举办焰火晚会,应经当地公安部门同意,承担燃放任务的单位应取得公安部门签发的《焰火晚会烟花爆竹燃放许可证》,禁止超越资质承担焰火晚会燃放任务。

第二十九条 燃放烟花爆竹,应按燃放说明在室外空旷、平坦、无障碍的地方燃放。禁止对人、对物或在公共场所、古建筑保护范围内、山林、高压线下以及靠近易燃易爆物品的地方燃放。

儿童必须在成人指导下按照燃放说明书燃放。

礼花弹应由专业人员燃放。

第四章 法律责任

第三十条 违反本办法第十二条规定,在安全距离内违章作业危害安全的,由公安部门责令改正,并可处1000元以下罚款。

第三十一条 违反本办法第十一条、第十八条第(一)项、第十九条第一款、第二十四条、第二十五条规定的,由公安部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款,罚款数额不得超过三万元,没有违法所得的处10000元以下罚款。

违反本办法第十八条第(三)项、第(四)项的,按无《爆炸物品安全生产许可证》生产处理。

第三十二条 凡违反本办法其他规定,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》和有关法律、法规应当给予行政处罚的,按照其规定由有关部门给予行政处罚。

第三十三条 违反本办法依法应当没收的违法物品,由公安部门依法没收。

违反本办法构成犯罪的依法追究刑事责任。

第三十四条 各级人民政府、公安部门、安全生产监督管理部门、烟花爆竹行业主管部门及其工作人员,在烟花爆竹安全监督管理中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由有关部门按管理权限对责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则

第三十五条 本办法自2003年10月1日起施行。