从权属问题看减刑假释审理工作新格局/龙显雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 19:09:51   浏览:9648   来源:法律资料网
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从权属问题看减刑假释审理工作新格局

龙显雄

减刑假释是在我国长期改造罪犯的实践中建立的具有中国特色的刑罚执行制度,作为减刑假释的决定主体的人民法院,充分利用了该武器教育改造服刑人员,促使其早日回归社会,为构建稳定的和谐社会发挥了巨大的职能作用。随着社会的发展,人民法院在减刑假释工作中出现了一些新问题,如何最大限度地发挥减刑假释制度的功能和效益,特别是如何完善工作中存在的弊端,依然值得理论界和司法实际工作者深入探讨研究。
一、对减刑假释权属问题的思考
随着社会的发展,人民法院在减刑假释工作出现了一些新的问题,批判之声越来越隆,其中抨击最为猛烈、最为彻底的莫过于对人民法院减刑假释权力的质疑,提出重新配置减刑假释权力。
由于传统的观念认为,减刑假释是一项审判上的司法行为,所以减刑假释应该归属于人民法院。 近几年来,许多学者持反对观念,他们认为,减刑假释是一种行政奖励措施,它并没有否定原审判决确定的内容,在审裁的形式和内容上也与审判活动有着很大的区别,减刑假释权不是审判权,而是行政审核权,应归属于行刑的监管部门,而不是审判部门的人民法院。他们进一步指出,由于权属分配的错误,导致减刑假释程序繁琐,效率低下,将减刑假释案件几十甚至几百个一批一批办,一个一个监管机关办,等到办完时,有些服刑人员早已出监狱了;管者不裁,裁者不管,管与裁脱节,人民法院只履行程序意义的工作,对监管机关减刑假释建议书的审查流于形式,对监管机关报送的减刑假释案件绝大多都照批无误。减刑假释工作中出现的这一系列问题,似乎进一步证实了减刑假释权力配置错误。
在笔者看来,减刑假释权属的争议其实是一个假问题。主张将减刑假释权配置给监管部门的学者认为,“监狱对押犯的生活、劳动、学习等方面的管教应当属于行政管理的范畴,而对押犯的减刑假释虽然具有一定的司法属性,然而,它却是基于将罪犯改造成为新人的管理目标所采取的重要激励措施” ,这里他们本来是想说明对服刑人员的管教是属于行政性质的,那么为达到管理目标而采取的管教激励措施——减刑假释自然也就应该是行政性质。但是笔者在这里却得到另一种信息:减刑假释具有司法属性。虽然退一步来说,即使它确实是为行政服务的,但是其司法属性是不可否认的,减刑假释权归属于法院是有根据的。从某种意义上来说,整个刑事审判就是为了维护安全稳定和谐社会的行政管理而采取的司法活动,这种目的与手段的关系并没有改变其司法的属性,权属于人民法院的性质。笔者并不反对这样的观点,减刑假释没有否定原审判决确定的内容,在形式和内容上也与审判有着很大的区别,其权力属性不是审判权范畴。但我们并不能因此就得出其权力不能归属于法院的结论。因为我国的司法体制不同于西方国家,在权力配置上与西方国家有着很大的区别,所以我国的人民法院虽然以审判机关,但我国并不像西方那样实行三权分立制度,人民法院不仅仅是只有审判权,它同样还有部分执行权,如死刑的执行权力,罚金刑和没收财产刑的执行权力,将具有行政内容的司法属性活动——减刑假释分配给人民法院,又有何不妥。
其实,由于减刑假释权力性质的特殊性,即它同时具有司法性和行政性,“属于审判权与行政审核权的有机结合” ,其权力划分给谁都具有一定的合理性。正如陈兴良所说的那样,“权力的分配也不是绝对的,区分是相对的,关键是如何达到最佳的刑罚效果,由谁来行使是无所谓的。” 许多学者以此来否定人民法院的减刑假释权,但这句话却恰恰说明了其权属问题并不是学者所真正关心的问题,因为只要有最佳的刑罚效果,是由法院还是由监管部门行使该权力都无所谓。学者真正关心的是法院在减刑假释现实工作中存在的弊端:“程序繁琐,效率低下”和“管者不裁,裁者不管,管与裁脱节”的问题,这些弊端使得减刑假释无法发挥其应有的功效,达到最佳的刑罚效果。由于现在将减刑假释权力划分给人民法院出现了这些弊端,人们自然就向这一体制发难。但是将减刑假释权力分配给监管部门,是否就像大家所期待的那样,一切问题都迎刃而解了?反对派观点认为,减刑假释权分配给人民法院是权力配置错误,主张减刑假释权应归属于行刑部门,同时认为,在法院撤离减刑假释工作之后,成立一个减刑假释工作委员会,专门负责减刑假释的审核工作 。委员会的组成方式各不一样,有主张在市一级设立,也有主张只在省一级设立的;有人主张由监管部门、检察院、法院和社会人士组成,也有人主张由监管部门监狱管理局领导、监狱长、资深狱政管理人员、监管人员和有关专家、社会代表组成,等等。但无论哪种方式,哪些人员,减刑假释的审核工作同样要经过一定的程序,进行审查评议,效率问题并不会得到很好的解决。特别是只在省一级设立委员会的话,一个委员会要管全省的监狱和看守所服刑人员,其效率只会更加低下。其次,根据管理的成本,不可能每个监管部门都设立一个委员会,委员会成员也不可能长期驻扎在监管场所参与管理,他们审核减刑假释的依据仍旧是监管部门提供的材料,“管者不裁,裁者不管,管与裁脱节”的问题并没有得到有效的解决。所以,人民法院减刑假释工作中存在的种种弊端,与减刑假释的权力属性没有必然的联系。
当然,笔者并不否认人民法院在减刑假释工作中存在某些缺陷,导致了这些弊端的出现,在这里笔者想要声明的是,这些弊端的原因并不是其权力属性划分错误引起的,人民法院完全可以通过自身的完善来弥补这些缺陷,消除弊端。那么,人民法院在减刑假释工作存在的弊端的原因究竟是什么?
二、人民法院减刑假释工作中弊端之原因分析
人民法院在减刑假释工作中的弊端主要是:效率低下;管与裁脱节,工作流于形式;程序不规范,审理不透明。许多学者在探究这些弊端的原因时,论及了一些因素,但笔者认为,这些都只是减刑假释工作弊端的表现,如果非要将它们作为原因来看的话,它们也只能算作是表面原因。
(一)人民法院减刑假释工作弊端的表面原因:
1、认识上的偏差,导致关注程度的边缘化。一直以来法院的传统观念是以审判工作为核心,把审判作为正业,其他工作都是围绕审判工作开展的,与审判工作联系不紧密的工作得不到法院领导和一般干警的重视。虽然在最开始的时候,法院确实是将减刑假释的权力属性归纳为审判权的范畴(这可以从人民法院将减刑假释工作划分到刑事审判庭看出来),与刑事案件具有同等重要的地位。但随着实践深入,依照现行减刑假释的标准,法官发现无论在审理的内容上还是形式上,减刑假释都与审判活动具有很大区别,它只需要看看材料的真伪,工作没有技术含量,极为简单,业务能力不强的人就可以做该项工作,其在法院工作中的地位日渐冷落。有些人民法院虽然减刑假释案件占据所有案件数量的30%以上,但是很少甚至从来没有主动思考过,如何使这项工作有新的突破,如何发挥这项工作的最大功效。
2、缺乏独立的工作机构,配置的工作力量薄弱。大多数人民法院都将该项工作附属于某个庭室,如刑庭或者审判监督庭,没有设立独立的减刑假释工作机构。由于这些庭室都有自己传统的主要工作业务,刑庭的法官主要任务是审理刑事案件,审判监督庭主要是对错案或者可能判错的案件进行重新审理,随着案件的增多,工作任务的艰巨,再加上认识上的偏差,所以无论将减刑假释工作附属于哪个庭室,他们都很有充足的力量去审核减刑假释案件,最终导致效率低下,审核流于形式。在人员配备上,业务庭室都没有为减刑假释工作配备专门办理的人员,即使配备了,也只是配备年纪已高、身体状况较差,或者业务水平不出色的人员,作为工作上的照顾。
3、缺少评估管理制度,缺乏有力的工作指导与监督。绝大部分法院对案件都有一套监督、责任追究的评估管理制度,并能根据各类案件的特点细化管理规则,指导与监督法官办案,在管理上发挥巨大的作用。但很多法院都没有制定相关的管理制度,对减刑假释这类特殊案件进行细化管理。对减刑假释案件既无质量评查标准,也无监督管理措施、激励与追究责任的制度,在管理上出现真空,缺乏有力的工作指导与监督。
(二)减刑假释工作弊端的深层次原因
许多学者和实践部门人员都将减刑假释出现弊端的主要原因归结为以上几个因素,似乎只要根据以上因素,有针对性地加强减刑假释的工作力量,问题就可以轻而易举地解决了。但仔细深思一下,就会发现问题并非想象的那么简单:出现以上现象(即表面原因)的原因又是什么?作为法院领导不可能不想把这项工作干好,不可能不重视这项工作。特别是学界对人民法院减刑假释工作的非议也已经有好几年了,但是法院的改革也仅仅是将这项工作从这个庭换到那个庭,换汤不换药,都无法解决问题。这就说明人民法院至今都仍然没有找到问题的结症。
根据多年的减刑假释工作经验,笔者认为问题的结症就在于人民法院至今都无法确定一套切实可行的减刑假释标准。虽然我们规定了一系列的减刑假释法律条文,但是都属于原则性条款,在司法实践中不具有现实的操作性。因此,法官在减刑假释的过程,不知道具体要做些什么工作,如何对案件进行审裁,感到非常迷惑。没有自己的准则,没有自己的一套判断标准,法院在减刑假释工作中自然也就陷入被动的地位,除了审查一些比较原则性的法律规定外,决定减刑假释的其他标准就被动地听从于监管部门。而监管部门从自己的部门利益出发,制定了一系列符合自己部门利益的减刑假释标准,根据这些标准来确定是否给在押犯减刑假释和减多少刑。由于人民法院被动地听从于监管部门,法院的工作就变成了审查监管部门申报的材料是否违反粗线条的、原则性的法律规定,服刑人员是否达到监管部门制定的减刑假释标准。由于监管部门提交的材料一般都符合自己的标准,所以人民法院在减刑假释的审裁过程中,就主要审查这些材料是否有假,实际上把自己定位在一个监督者的身份上。人民法院将自己的工作任务锁定为对监管部门减刑假释工作进行监督,而法律明确规定监督工作是由检察院担任,人民法院在减刑假释中也就扮演了一种很尴尬的角色。因此,在减刑假释整个过程中,人民法院就给人一种画蛇添足的感觉。
把握了这点,人民法院在减刑假释工作中的一些现象就不难理解了。在减刑假释工作的弊端中,其因果关系的逻辑结构表现如下:由于人民法院没有制定自己的标准,确定减刑假释的具体规则,所以只能根据监管部门的标准来确定是否准予减刑假释,其工作任务变成只看看材料的真假,工作变得极为简单,没有必要设立单独的工作机构,也没有必要配备业务能力强的高素质人员;由于工作上没有什么作为,所以人民法院同样也制定不出监督和责任追究的管理制度,这样的工作自然也就得不到领导的重视,除了案件的数量能够说明工作量很大外,总结不出任何其它业绩;同时由于监管部门对自身工作的改进,他们对自己制定的标准有着比较严格的把关,并且还有检察院的监督,所以报送的减刑假释案件材料,每份都是符合监管部门标准的,人民法院在决定是否减刑假释时,又以他们的标准为标准,自然也就丧失了自己的自主发言权,最后只能“照批无误”,只做形式的审查;由于只作形式上的审查,特别是减刑工作更加突出,其审理程序也就变得无关紧要了,程序用不着规范,服刑人员作为当事人是否参与都无所谓。
可见,人民法院在减刑假释工作中受人指责的弊端皆源于此,不认识到减刑假释工作弊端的深层次原因,无论减刑假释权分配给谁,这些弊端都无法避免;不从深层次原因入手破除这些弊端,任何改革都只是隔靴搔痒,无法取得成功。
三、人民法院在减刑假释中的必要性
既然人民法院没有制定自己的减刑假释规则,完全按照监管部门的标准办理减刑假释案件,那么减刑假释是否还需要人民法院审裁?
人民法院之所以无法制定减刑假释的具体规则,是因为制定这些规则的难度很大。因为减刑假释案件具有一定“个性”的,很难制定出普遍适应的规则。虽然最高人民法院1997年10月28日制定了《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(以下简称《若干问题的规定》),为减刑假释工作提供了一定的法律依据,但是该规定过于简单粗糙,过于原则。《若干问题的规定》第一条规定:“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有重大立功表现的,应当减刑。”实践中,什么是“立功表现”还好把握,但如何把握“确有悔改表现”难度就大了。由于立功表现的并不多,绝大多数在押犯减刑的依据都是“确有悔改表现”,如何理解“确有悔改表现”又显得至关重要。在《若干问题的规定》中确立了审查“确有悔改表现”的四个标准,“‘确有悔改表现’是指同时具备以下四个方面情形:认罪服法;认真遵守监规,接受教育改造;积极参加政治、文化、技术学习;积极参加劳动,完成生产任务。”由于“认罪服法”和“接受教育改造”主要是一个人的主观心理活动,在实践中很难量化成为客观的内容;而“认真遵守监规;积极参加政治、文化、技术学习;积极参加劳动,完成生产任务”在实践容易量化,同时监管部门为了自己的部门利益,自然厚此薄彼,大多监管部门都将“积极参加劳动,完成生产任务”作为减刑的主要依据。监管部门确立的这套减刑假释标准,实践已经证明并不怎么成功(对此学者的论述甚多,笔者在此不再多述),限制了减刑假释制度在构成和谐社会中应有的作用。
从《若干问题的规定》中确立减刑的四个标准来看,“认罪服法”排在最前面,应该是最重要的,其次是“认真遵守监规,接受教育改造”。“积极参加劳动,完成生产任务” 在四个标准中排在最后面,其作用地位应该是最小的。但是监管部门为了自己的部门利益,在实践中将“劳动”标准作为最主要、最重的减刑依据,将四个标准的作用地位完全倒过来。实践中,那些老弱病残的服刑人员由于客观的身体条件,劳动分数少,就很难获得减刑假释。作为监管部门确立这样的标准,是无可非议的,因为我们无法强求哪个部门、哪个人不为自己的利益考虑,但立法者在制度的设计上,必须还要设立一个机关站在超脱的地位,对减刑假释案件进行评议,做到公平、公正。这也是为什么许多学者虽然主张撤销人民法院的减刑假释权,但在人民法院撤离减刑假释工作之后,他们异口同声地主张要设立一个减刑假释委员会,来替代人民法院的工作。但无论这个委员会怎样组建,怎样设置,他们都不如人民法院有优势,没有谁比人民法院更能胜任这项工作。
当然,人民法院在减刑假释工作中存在的缺点,确实不容忽视,但人民法院完全可以通过自身的改革来加强减刑假释工作力量,解决好这些问题,做到除弊兴利。
四、构建人民法院减刑假释工作新格局之设想
可见,人民法院在减刑假释工作中,虽然存在一些缺陷,但是其工作环节是减刑假释必不可少的,不能通过撤销人民法院的减刑假释权来消除现有的弊端,正确的道路是对现有的减刑假释工作进行改革,构建新的工作格局。根据上述的原因分析,笔者对构建人民法院减刑假释工作新格局,提出以下设想。
1、设立独立的机构是前提条件。
正如笔者前面所述,人民法院要将减刑假释工作做好,工作并非我们想象的那么简单,有许多工作要求我们去做,而且是要主动地去做。就人民法院现在的情况来说,审判业务发展已经比较成熟,减刑假释仍需要我们去摸索、创新,其任务比审判工作更为艰巨,需要大力加强现有的力量。再加上减刑假释案件的审核与审理案件行使审判权有着很大的区别,具有一定的独特性,人民法院很有必要对减刑假释工作设立一个独立的机构,配备业务能力较高的人员。这是加强减刑假释工作的前提条件,没有这个前提条件,其它工作也就无从谈起,因为人民法院怎样去把握减刑假释工作仍需要摸索、总结,没有强兵干将这项工作是完成不了的,再好的设想都只是空中楼阁。
2、制定符合减刑假释审理特点的具体规则是重点,也是关键。
由于监管部门的减刑假释标准具有缺陷,人民法院作为一个最终的裁判者,应该对“确有悔改表现”确立自己的标准,在减刑假释中发挥实质性的作用。这项工作是比较艰巨的,因为世界上还没有成功的规则可供我们借鉴,需要我们在实践中不停地研究、总结,为减刑假释工作创造出划时代意义的新局面。
在减刑的四个标准当中,“认真遵守监规;积极参加政治、文化、技术学习;积极参加劳动,完成生产任务”,监管部门已将其在日常管理中进行了量化,比较容易把握,但服刑人员是否“认罪服法”和“接受教育改造”,就需要法官充分地发挥自己的智慧去判断。“认罪服法”、“接收教育改造”虽然是服刑人员的主观心理活动,但是我们还是可以从一些客观现象进行分析判断。如对罚金、附带民事诉讼的赔偿,有能力执行能力,而拒不交付或者赔偿的,很难说已经认罪服法了。这方面的工作还有待进一步研究。
3、规范审理程序,确保案件公正。
以前对减刑假释案件只进行书面的形式审查,作为扮演一个监督者的身份,不存在审理程序规范问题。现在要对减刑假释案件做出实质性的审理,程序的规范性也应纳入改革日程。鉴于减刑案件的数量及其性质的特殊性,不可能像审理刑事案件那样来审理减刑案件。笔者认为,采取在监管部门集中审理的方式是比较合适的。在监管部门提出减刑建议之后,人民法院可以在监管部门内举行集中审理,一次审理十几个、几十个都可以,让减刑的服刑人员参与,部分其它服刑人员可以旁听,规模可大可小。这样既保证了案件的公开、公平、公正,教育了其它服刑人员,同时又加强了法官与服刑人员的接触。
4、改变工作方式,加强与监管部门协调、交流。
由于减刑假释工作的特殊性,我们还得改变过去被动性的工作方式,变被动位主动,需要有更多的时间走出去调查、了解情况,建立服刑人员和相关的人员(如被害人)的信息资料库,对数据进行统计、分析,加强对减刑假释程序问题的研究。人民法院还应该主动与监管部门加强交流,在工作上做好协调配合。如经常出现几个监管部门同时向人民法院报送减刑假释材料,使得案件积压在一起,大大地影响了工作效率。
总之,构建减刑假释审理工作的新格局,首先要澄清认识,变形式审查为实质审理,以改革此项内容为中心,在人力保障、程序规范、部门协调上相配套,为减刑假释工作开创一个新的局面。



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台湾香港澳门居民在内地就业管理规定

劳动和社会保障部


中华人民共和国劳动和社会保障部令
第 26 号

《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》已于2005年6月2日经劳动和社会保障部第10次部务会议通过,
现予公布,自2005年10月1日起施行。
  部长 郑斯林
二OO五年六月十四日
 
台湾香港澳门居民在内地就业管理规定

第一条 为维护台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民(以下简称台、港、澳人员)在内地就业的合法
权益,加强内地用人单位聘雇台、港、澳人员的管理,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、行政法规,
制定本规定。
第二条 本规定适用于在内地就业的台、港、澳人员和聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的内地企业事业单
位、个体工商户以及其他依法登记的组织(以下简称用人单位)。
台湾、香港、澳门地区专家在内地就业的管理,国家另有规定的,从其规定。
第三条 本规定所称在内地就业的台、港、澳人员,是指:
(一)与用人单位建立劳动关系的人员;
(二)在内地从事个体经营的香港、澳门人员;
(三)与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地一年内(公历年1月1日起至12月31日
止)在同一用人单位累计工作三个月以上的人员。
第四条 台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的,
应当为其申请办理《台港澳人员就业证》(以下简称就业证);香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的,应当
由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。
用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员,实行备案制度。
就业证由劳动保障部统一印制。
第五条 用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员,应当遵守国家的法律、法规。
第六条 用人单位拟聘雇或者接受被派遣的台、港、澳人员,应当具备下列条件:
  (一)年龄18至60周岁(直接参与经营的投资者和内地急需的专业技术人员可超过60周岁);
(二)身体健康;
(三)持有有效旅行证件(包括内地主管机关签发的台湾居民来往大陆通行证、港澳居民往来内地通行证等有
效证件);
(四)从事国家规定的职业(技术工种)的,应当按照国家有关规定,具有相应的资格证明;
(五)法律、法规规定的其他条件。
第七条 用人单位为台、港、澳人员在内地就业申请办理就业证,应当向所在地的地(市)级劳动保障行政部
门提交《台湾香港澳门居民就业申请表》和下列有效文件:
(一)用人单位营业执照或登记证明;
(二)拟聘雇或者接受被派遣人员的个人有效旅行证件;
(三)拟聘雇或者接受被派遣人员的健康状况证明;
(四)聘雇意向书或者任职证明;
(五)拟聘雇人员从事国家规定的职业(技术工种)的,提供拟聘雇人员相应的职业资格证书;
(六)法律、法规规定的其他文件。
第八条 劳动保障行政部门应当自收到用人单位提交的《台湾香港澳门居民就业申请表》和有关文件之日起10
个工作日内作出就业许可决定。对符合本规定第六条规定条件的,准予就业许可,颁发就业证;对不符合本规定第
六条规定条件不予就业许可的,应当以书面形式告知用人单位并说明理由。
第九条 用人单位应当持就业证到颁发该证的劳动保障行政部门办理聘雇台、港、澳人员登记备案手续。
第十条 香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的,由本人持个体经营执照、健康证明和个人有效旅行证件
向所在地的地(市)级劳动保障行政部门申请办理就业证。劳动保障行政部门应当自收到香港、澳门人员提交的文
件之日起5个工作日内办理。
第十一条 用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同,并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定
缴纳社会保险费。
第十二条 用人单位与聘雇的台、港、澳人员终止或者解除劳动合同,或者被派遣台、港、澳人员任职期满的,
用人单位应当自终止、解除劳动合同或者台、港、澳人员任职期满之日起10个工作日内,到原发证机关办理就业证
注销手续。
在内地从事个体工商经营的香港、澳门人员歇业或者停止经营的,应当在歇业或者停止经营之日起30日内到颁
发该证的劳动保障行政部门办理就业证注销手续。
第十三条 就业证遗失或损坏的,用人单位应当向颁发该证的劳动保障行政部门申请为台、港、澳人员补发就
业证。
第十四条 台、港、澳人员的就业单位应当与就业证所注明的用人单位一致。用人单位变更的,应当由变更后
的用人单位到所在地的地(市)级劳动保障行政部门为台、港、澳人员重新申请办理就业证。
第十五条 用人单位与聘雇的台、港、澳人员之间发生劳动争议,依照国家有关劳动争议处理的规定处理。
第十六条 用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员,未为其办理就业证或未办理备案手续的,由劳动保
障行政部门责令其限期改正,并可以处1000元罚款。
第十七条 用人单位与聘雇台、港、澳人员终止、解除劳动合同或者台、港、澳人员任职期满,用人单位未办
理就业证注销手续的,由劳动保障行政部门责令改正,并可以处1000元罚款。
第十八条 用人单位伪造、涂改、冒用、转让就业证的,由劳动保障行政部门责令其改正,并处1000元罚款,
该用人单位一年内不得聘雇台、港、澳人员。
第十九条 本规定自2005年10月1日起施行。原劳动部1994年2月21日颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就
业管理规定》同时废止。

隐名股东的法律风险分析

吴恒勇


一、隐名股东的概念及其形成

  隐名股东是指虽未被公司章程等文件记载为公司股东,但为实际出资的人。说隐名股东,我们自然会想到显名股东。相对应于隐明股东的显名股东是指在公司章程等文件中显名为股东的人。隐名股东的形成是通过与显名股东签订合同的方式,约定隐名股东以显名股东的名义出资与第三人等成立公司,显名股东保证在公司股东会或董事会上按照隐名股东的指示为意思表示。

二、隐名股东的法律地位

  目前各国立法及相关理论研究有关股东资格的确立标准有两种学说。一种是实质要件说,一种是形式要件说。实质要件说认为,以是否履行出资义务作为确立股东资格的标准;形式要件说认为,以股东是否被记载于出资证明书、股东名册、公司章程及工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准。根据《中华人民共和国公司法》第三十三条第二款的规定:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利”。股东名册在处理股东关系上具有确定的效力,任何名义或实质上的权利人未在股东名册上登记为股东的,不得对抗公司要求行使股东权利。我国公司法在股东资格确定上是采用形式要件说的,不过形式要件不是依章程登记,而是以是否在股东名册上登记作为产生法律效力的依据。对于工商登记,我国公司法既规定了将股东的姓名或名称在公司登记机关登记或变更的义务分配给公司,又规定了未经登记或变更登记的不能对抗第三人。这里的第三人是指公司或股东名册上登记之外的其他人。因此,我国公司法没有将工商登记作为股东资格的生效要件,而是将其作为对抗第三人的法律要件。

  根据我国公司法的规定,隐名股东既然未在公司股东名册上登记为股东,就非法律意义上的公司股东,不能行使法律上的股东权力,也不能依据法律程序确定为公司股东。显名股东如未按隐明股东的指示为意思表示行使股东权利的,只能根据双方签订的合同要求其承担违约责任。

三、通过设立隐名股东的方式对外投资的法律风险

  导致隐名股东出现法律风险的根源皆为显名股东不能诚实信用地履行双方约定的隐名出资合同,具体法律风险有:

(一)显名股东恶意转股的法律风险
  显名股东如果恶意将在公司的股权转让给他人,并非法占有所获得利益。这时隐名股东只能通过原双方签订的合同追究其违约责任,如果显名股东隐藏或处置了自己的资产,那么即使隐名股东通过诉讼也很难维护自己的合法权利。
(二)显名股东恶意将股权抵押他人的法律风险
  如果显名股东恶意将股权抵押给他人而获得利益,这时隐名股东同样存在上述风险而不能维护自己的合法权益。
(三)显名股东资信降低,对外大额负债的法律风险
  当显名股东资信度降低,对外负有较大债务时,这时的债权人就可以通过诉讼来保全显名股东在公司的股权或者是债权人在胜诉后的执行程序中申请强制执行显名股东在公司的股权来实现自己的债权,这样自然就给隐名股东还来了法律风险。
  当然出现上述法律风险的主要原因还是显名股东的资产实力或资信状况的恶化及个人诚信度的降低造成的,否则即使出现上述风险,隐名股东还是能够通过法律程序追究显名股东的违约责任来维护自己合法的权利。

              吴恒勇律师
             二00九年九月十日

吴恒勇律师执业于江苏南京衡鼎律师事务所
地址:南京市集庆路198号通信大厦6楼
手机:13951775286 QQ:842682979
邮箱:jswhyong@163.com