论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护/臧恩富

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:17:24   浏览:9606   来源:法律资料网
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论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护

臧恩富


关键词: 资产并购 股东投票权,异议股东退股权、事实合并、继承者责任


摘要:界定资产并购,并将其与公司正常经营过程中的其他资产处置区分开来,是保护被收购公司股东权和债权人利益的基础。被收购公司股东权主要是投票权和退股权。被收购公司债权人利益的保护主要是如何防止被收购公司逃债低价出售资产和确定资产收购公司不承担被收购公司债务的例外情况。

一、什么是资产并购?(资产并购的界定及其与公司正常经营过程其他资产处分行为的区别)

我国现行公司法中没有资产并购这个专业词汇,一些部门规章和地方性法规中已有明确使用“资产并购”这一概念的情况,但只将其规定为一个公司购买另一个公司的资产并运营该资产或规定为一个公司为获得另一个公司的经营权而购买其资产的投资行为。[1] 、[2]、[3]由于规定的不够具体明确,无法将资产并购与公司正常经营过程中的其他资产处分明确区分开来。

资产并购作为公司并购中的一种主要形式,是指一个公司(收购公司purchasing company, acquirer , 实施并购的公司)为了取得另一个公司(被收购公司target company, 目标公司或标的公司)的经营控制权而进行的资产受让。具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种形式。资产并购与公司经营过程中的其他资产买卖(以下简称普通资产买卖)的主要区别如下:

1、 资产并购中收购公司所购买的资产是一种营业性资产;而普通资产买卖的标的物可以是卖方公司的任何资产,不限定为营业性资产。

2、 收购公司购买被收购公司(目标公司)资产的目的是获得被收购公司的经营控制权;而普通的资产买卖不以取得卖方公司经营控制权为目的。这一点是资产并购区别于普通资产买卖的核心问题之一。为取得被收购公司的经营控制权,资产并购中的资产是指被收购公司的主要财产、重大财产而非一般性的财产。

3、 资产并购涉及到被收购公司的经营,属于被收购公司的一种重大变动,因此立法涉及是如何保护被收购公司股东尤其是少数异议股东的利益的问题(如赋予股东投票权及少数异议股东退股权),而普通资产买卖只要公司卖方公司董事会甚至公司经理同意即可,卖方公司股东无投票权,更不存在赋予少数异议股东退股权的问题。


4、 资产并购涉及公司经营权的集中,重大资产并购行为受反垄断法的调整。而普通资产买卖则不受反垄断法的调整。

二、资产并购的法律后果及立法保护被收购公司股东权和债权人利益的必要性

一个公司的经营是以其全部无形资产和有形资产为基础的,如果一个公司将其经营所必需的主要财产、重大资产、全部资产或实质性全部资产都出卖给另一个公司,其结果将导致卖方公司的经营权移转给买方公司,所以资产并购的法律后果与公司合并及公司股权并购的法律后果仅从公司经营权转移的角度说,有时是完全一样的。所以,资产并购被视为公司经营过程中的一种重大变动,这种重大变动可能会违背被收购公司股东的投资意愿甚至损害被收购公司股东的利益,因此各国立法一般均将资产并购区别于公司普通资产买卖而给予被收购公司股东的权益以特殊保护,如赋予被收购公司股东投票决策权(voting rights)及少数异议股东的退股权(minority dissent shareholder’s rights)(又称为估价权appraisal rights)。同时资产并购行为实施后,被收购公司往往只剩下收购公司所支付的对价款项,如果被收购公司以非正常低价出售资产或将流动性强的资产转让收益隐匿,则很容易损害该公司债权人的利益,尤其是若被收购公司在资产并购实施后就被解散,则解散后才对被收购公司享有债权的债权人(如因被收购公司出售瑕疵产品而在该公司解散后才受到损害的受害人),往往面临讨债无门的尴尬处境,所以如何保护被收购公司债权人的利益,也是立法仍考虑的一个重要问题。

三、资产并购中被收购公司的股东权的保护

资产并购中股东权的保护包括收购公司股东权的保护和被收购公司股东权的保护,收购公司的股东一般只有在该公司因资产并购需要修改公司章程或因支付资产并购对价需发行新股时,收购公司的股东才有投票权,此外收购公司的股东没有投票权,更没有少数异议股东的退股权。立法保护的重点是被收购公司的股东权。如上所述被收购公司的股东权保护主要是赋予被收购公司股东投票权和少数异议股东的退股权,此外还有被收购公司的董事及高级管理人员在资产并购中要对该公司股东履行忠实和善管义务。

(一)、被收购公司股东的投票权和退股权。

我国现行公司法虽然没有使用资产并购这一专业词汇,但在第75条和第105、122条三条中分别规定了有限责任公司转让主要财产和股份有限公司购买、出售重大资产时股东所享有的权利。该规定可以被视为我国公司法对于资产并购所设定的准据法。但我国公司法关于有限责任公司资产并购的相关规定存在一定的立法缺陷,试分析如下:

1、 对如何认定有限责任公司的“主要财产”缺乏具体明确量化的标准。

我国公司法规定:有限责任公司对外转让主要财产的(即作为资产并购中的被收购公司时),该公司的股东有投票权,并且少数异议股东有退股权。但由于我国公司法对于有限责任公司的“主要财产”没有作出明确的量化的可操作性的界定,使得有限责任公司对外转让财产的数量或质量达到何种程度,该公司股东才享有法定的投票权和少数异议股东的退股权这一重要问题存在争议和不确定性。[4]一种观点认为:如何界定有限责任公司的主要财产以及如何划分有限责任公司股东会与董事会的职权,应该由公司股东通过公司章程自行规定,法律并不禁止有限责任公司股东通过意思自治的方式加以自行明确。我国公司法的现行规定是赋予有限责任公司股东更大的自治的权利。另一种观点认为:应该以成文法的形式明确界定有限责任公司主要财产的内涵和外延,理由是有限责任公司少数异议股东的退股权是一种法定权利,而非股东通过章程自行决定的意定权利。如果允许公司股东通过章程自行界定公司主要财产,无异议于扩大了股东退股权的范围。笔者同意第二种观点。对于何为有责任公司的主要财产,笔者建议参照我国公司法及证监会的相关规定中关于股份有限公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产(substantially all assets)的规定尽早以立法的形式加以明确,以便使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性,减少当事人的诉讼争议。

股份有限公司的重大资产是指超过该公司资产总额30%的资产,或总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50%以上的资产,或净额(资产扣除所承担的负债)占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50%以上的资产,或在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上的资产。(上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的,以其累计数计算购买、出售、置换的数额)。[5]

美国资产并购意义上的资产是用全部资产或实质性全部资产(sales of all or substantially all the assets of a corporation)的概念进行表述的。其中对于所出售的资产是否构成实质性全部资产,依据1999年修订的模范商事公司法§12.02(a)的规定,以资产并购后,被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准。(whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”.)如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%,则不构成实质性全部资产,被收购公司股东无投票或退股权。[6]

2、对有限责任公司股东对于资产并购(转让主要财产)的投票权规定得不够明确

我国公司法虽然规定了有责任公司的少数异议股东对于股东会决议出售公司主要财产有退股权,但是在公司法明确列明的有限责任公司股东会的法定权利中,并没有明确股东会对于公司转让主要财产的投票权(见公司法第三十八条)。这样,如果有限责任公司出售主要财产不召开股东会时如何处理,在现行公司法中找不到明确的答案。建议在有限责任公司股东会职权中明确增加规定股东会对公司转让主要财产有投票权[7]。同时建议应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定,比如应由代表股东投票权的三分之二以上通过?还是代表股东投票权的二分之一以上通过?还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过还是二分之一以上通过?笔者的意见是:被并购公司是有限责任公司的,资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上通过(即与公司合并中股东享有的投票权相同)。


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沈阳市政府采购管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令
 (第43号)


  《沈阳市政府采购管理办法》,业经市政府第三次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

                             
市长 慕绥新
                          
二000年二月十七日


             沈阳市政府采购管理办法

第一章 总则





  第一条 为规范政府采购行为,加强财政支出管理,提高财政资金使用效益,根据国家有关法律、行政法规,结合我市的实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法所称政府采购,是指国家机关、事业单位和其他社会组织为开展日常政务活动或为社会提供公共服务的需要,按照法定的方法和程序,以购买、租赁、委托或雇用等方式取得货物、工程和服务的行为。


  第三条 我市各级国家机关、事业单位和其他社会组织使用财政性资金实施政府采购,适用本办法。
  财政性资金包括预算内资金和预算外资金。
  有下列情形之一的,不适用本办法:
  (一)涉及国家安全和秘密的。
  (二)因战争、自然灾害等不可抗力因素,需紧急采购的。
  (三)人民生命财产遭受危险,需紧急采购的。
  (四)我市驻国外机构在国外采购的。
  (五)市政府采购主管部门认定的其他情形。


  第四条 政府采购应当遵循公开、公平、公正、效益和维护公共利益的原则。


  第五条 市财政部门是我市政府采购的主管部门。市政府采购管理办公室,具体负责政府采购的管理和监督工作。主要职责是:
  (一)编制年度政府采购预算和计划;
  (二)确定集中采购范围和限额标准。
  (三)审定政府采购方式;
  (四)审核政府采购合同;
  (五)办理政府采购资金支付和结算;
  (六)监督政府采购活动。
  区、县(市)财政部门主管本地区政府采购工作。


  第六条 政府采购应当接受社会监督。任何组织和个人有权对政府采购活动中的违法行为进行检举和控告。对检举和控告的有功人员,财政部门应当给予奖励。
第二章 政府采购主体





  第七条 政府采购主体包括采购单位和供应商。
  采购单位是指使用财政性资金采购货物、工程和服务的国家机关、事业单位或者其他社会组织。集中采购的,政府采购机构为采购单位。
  集中采购是指由政府采购机构按照规定的范围和限额标准统一实施的采购。
  政府采购机构是指受财政部门委托,承办本级政府集中采购事务的专门机构。
  区、县(市)政府未设立政府采购机构的,可以委托具备政府采购代理资格的社会中介机构承办政府采购。


  第八条 取得政府采购代理资格和取得准入政府采购市场的供应商资格,由市政府采购主管部门认定。


  第九条 取得政府采购代理资格应当具备下列条件:
  (一)依法成立,具有法人资格;
  (二)接受市级以上政府采购培训的人员达到机构人员总数30%以上;
  (三)具有中级、高级专业技术职称人员达到机构人员总数60%和20%以上;
  (四)具有采用现代化科学手段完成政府采购代理工作的能力;
  (五)市政府采购主管部门认定的其他条件。


  第十条 具备下列条件的中国供应商,准入政府采购。
  市场:
  (一)依法成立,具有法人资格;
  (二)遵守国家法律、行政法规,具有良好的信誉;
  (三)具有履行合同的能力和良好的履行合同的记录;
  (四)市政府采购主管部门认定的其他条件。


  第十一条 具备下列条件之一的外国供应商,准入政府采购市场:
  (一)经国家和省、市政府批准,一次性准入政府采购市场的外国法人或其他组织。
  (二)根据我国缔结或者参加的国际公约、条约、协定,所承诺的准入我国政府采购市场的外国法人或其他组织。

第三章 政府采购方式





  第十二条 政府采购以公开招标采购为主要采购方式。达到公开招标限额标准的采购项目,应当采用公开招标方式采购。
  公开招标采购限额标准由市政府采购主管部门制定。


  第十三条 属于下列情形之一的政府采购项目,经政府采购主管部门批准,可以采用邀请招标、询价、单一来源方式采购。
  (一)公开招标后没有投标或没有合格标的的;
  (二)出现不可预见情况急需采购的;
  (三)对高新技术含量有特别要求的;
  (四)只能从特定供应商处采购的;
  (五)政府采购主管部门认定的其他情形。


  第十四条 采购单位用国际组织、外国政府或者外国法人、其他组织及其个人的贷款或者赠款进行采购,贷款或赠款人对采购方式有约定的,从其约定。

第四章 政府采购程序





  第十五条 采购单位应当按照财政部门的规定编制本单位年度政府采购预算。


  第十六条 财政部门根据经批准的政府采购预算,编制和发布政府采购计划,并设置政府采购资金专户,用于办法政府采购资金支付和结算。


  第十七条 采购单位实施政府采购具体项目时,应当向同级政府采购主管部门提出申请,办理审批手续。
  有配套资金的政府采购项目,采购单位应在办理政府采购申请的同时,将政府采购配套资金转入政府采购资金专户。


  第十八条 采购单位或政府采购代理机构招标时,应当按照国家规定的程序办理。


  第十九条 采购单位应当与中标的供应商依法签订采购合同,并将采购合同报送同级政府采购主管部门备案。


  第二十条 采购单位应当组成验收小组,对采购合同的标的进行验收,制作验收报告,并将验收报告报同级政府采购主管部门审核。
  验收采购合同标的结果应当与采购合同有关条款相符。


  第二十一条 采购单位或政府采购代理机构对标的额在50万元以上采购项目的开标、评标和标的验收,应当事先通知同级政府采购主管部门。


  第二十二条 政府采购主管部门根据审核无误的采购合同和验收报告,办理政府采购资金支付和结算手续。


  第二十三条 采购单位实施政府采购应当按照财政部门的规定进行会计核算,办理会计事务。


  第二十四条 政府采购主管部门应当对政府采购实施情况进行监督检查,对违反本办法规定的行为有权制止,并责令改正。
  政府采购主管部门依法进行检查时,被监督单位和个人应当如实提供有关资料和情况,不得拒绝。

第五章 法律责任





  第二十五条 对违反本办法第十二条第一款、第十三条规定,未采用公开招标方式采购或未经批准擅自采购的,由政府采购主管部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,处以1000元以下罚款;情节严重的,由有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十六条 对违反本办法第十八条规定,给他人造成损失的,由有关行政主管部门依据有关法律、法规,给予行政处罚。


  第二十七条 对违反本办法第二十三条规定,采购单位不按规定进行会计核算、办理会计事务的,由政府采购主管部门依据有关法律、法规,给予行政处罚。


  第二十八条 国家工作人员在政府采购活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,或者直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则




  第三十条 本办法应用中的具体问题由市财政局负责解释。有关政府采购的具体实施细则由市财政局制定。


  第三十一条 本办法自发布之日起施行。

关于印发《外资银行外部审计指导意见》的通知

中国人民银行


关于印发《外资银行外部审计指导意见》的通知
银发[1999]157号




中国人民银行各分行、营业管理部:
为规范外资银行的外部审计工作,总行制定了《外资银行外部审计指导意见》。现印发给你们,请转发有关中心支行、外资银行和会计师事务所遵照执行。

附件:外资银行外部审计指导意见
外部审计是中央银行金融监管工作的重要补充。为规范外资银行的外部审计工作,根据《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》,制订本指导意见。
一、关于外资银行聘请注册会计师的原则
一家外国银行一般应聘请同一家会计师事务所,负责其在华全部业务的审计。此项原则体现了外资银行本身的要求,从监管目的出发,一可以较好地保证对一家银行多家分行审计标准一致、审计内容衔接,有利于全面反映一家银行在华业务的整体情况。二可以引导外资银行聘请审计程
序比较规范、工作质量比较高的会计师事务所,避免因地方保护行为聘用专业水准较低,运作不规范的会计师事务所,有利于提高外部审计工作的质量。各级人民银行应鼓励和帮助外国银行统一聘用会计师事务所,使会计师事务所的外部监督作用得到更好发挥。
二、从事外资银行外部审计的会计师事务所应具备以下资格
(一)有20名以上注册会计师。
(二)有一定数量熟悉国际银行业务、具有较高外语水平的注册会计师。
三、关于外资银行聘请注册会计师的审批程序和方式
1998年中国人民银行下发了《关于加强外资银行外部审计工作的通知》(银发〔1998〕577号)。根据总行、分行、中心支行之间的工作分工,总行对审批程序进行了修改,具体程序是:
独资、合资银行及其分支机构由其总行向所在城市人民银行分支机构提出申请,由该分支机构审批。在华有多家分行的外国银行,需选择一家分行作为报告行,代表所有在华分行向报告行所在城市人民银行分支机构提出申请,由该分支机构进行审批。外资银行可自主选择报告行,如果
需要,也可与人民银行协商确定。在华只有一家分行的外国银行,仍维持目前的做法,即应向所在城市人民银行分支机构提出申请,由该分支机构审批。
外资银行提交的申请材料应包括:
(一)拟聘请的会计师事务所简介;
(二)拟聘请注册会计师的个人履历、从事银行审计工作的经历;
(三)拟聘请的注册会计师资格年检记录;
(四)会计师事务所对注册会计师的授权;
(五)外资银行更换会计师事务所的原因。
如申请聘请的会计师事务所和注册会计师与上一年度没有变化,只需报(三)、(四)两项。
对外资银行聘请注册会计师的申请,人民银行采取年度登记备案、事后质量否决的方式受理。年度登记备案是指外资银行在每年审计开始日的60天之前,将申请材料报送人民银行有关分支机构,由人民银行分支机构对注册会计师的资格进行审查。对未通过审核的,人民银行分支机构
应在接到申请30天内通知外资银行,被否决的外资银行须更换注册会计师,并重新提出申请。30天内未接到更换通知的,即视为资格审查合格,已在人民银行登记备案。事后质量否决是指在完成一次审计工作后,人民银行要对注册会计师的审计质量进行评审,确定是否可以继续聘用。
必要时,人民银行将以适当的方式对同意聘用或否决的会计师事务所的名单进行披露。
四、关于对注册会计师的工作指导及质量评审问题
各级人民银行应加强对外资银行工作的指导,及时与审计人员沟通和交流情况。注册会计师开始审计之前,应接受所在城市人民银行分支机构的指导,听取人民银行对审计重点、审计内容等方面的建议。
审计工作结束后,外资银行应在会计年度结束后第90天内,将审计报告、管理建议书及其对有关事项的说明提交给所在城市人民银行分支机构。所在城市人民银行分支机构应对注册会计师的审计工作质量进行评审。对只有一家分行的外国银行,所在城市人民银行分支机构要作出所聘
会计师事务所是否具备继续审计外资银行资格的决定。对在华有多家分行的外国银行,独资、合资银行的分支机构,所在城市人民银行分支机构应在收到会计师审计报告和管理建议书60天内,将审计报告、管理建议书以及评审意见一并报送给外国银行报告行或独资、合资银行总行所在城
市人民银行分支机构,后者在汇总人民银行其他分支机构评审意见的基础上,决定该会计师事务所是否具备继续审计外资银行的资格。
五、关于审计内容和范围
注册会计师应根据《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》,对外资银行年度财务决算进行审计。此项审计工作应按照《中国注册会计师独立审计准则》的有关规定进行。除年度财务决算审计外,注册会计师还应对下列内容进行审计,并出具管理建议书:
(一)外资银行资产、负债、损益状况及资产质量
此项审计的重点是资产质量情况。注册会计师应参照《贷款风险分类指导原则》,评价外资银行内部资产分类标准的执行情况,对人民银行五级分类方法的掌握情况。评价外资银行的呆账准备金计提方法的合理性,并判断当期呆账准备金是否充足。
外资银行应按照资产质量的实际提取充足的准备金。按照税务部门的有关规定,外资银行可以在税前提取相当于贷款余额3%的呆账准备金。呆账准备金的提取不应以此扣税部分为上限,如果税前提了不足,应在税后续提,以防止少提准备金虚增利润的现象。对个别分行由总行统一提
取准备金的,注册会计师应核实情况。
资产质量是否得到如实反映,呆账准备金的提取是否充分,不仅影响到外资银行盈利,同时还影响到独资、合资银行的资本充足率计算是否准确。注册会计师在评价有关银行资本充足率计算是否准确时,应将准备金提取是否充足这一因素考虑进去。对资本充足率,应参照《中国人民银
行关于印发商业银行资产负债比例管理监控、监测指标和考核办法的通知》(银发〔1996〕450号)之附件2:《资本成份和资产(表内外)风险权数、信用转换系数》进行计算。
(二)外资银行上报中国人民银行的财务报表
外资银行上级上报人民银行的财务报表是通过归并内部有关科目的方式生成的。注册会计师不仅应对外资银行的资产、负债和损益等主要项目进行审计,而且还需要对上报人民银行的财务报表中的每一科目的生成是否准确进行审计,对存在的差异进行说明。
为保证外资银行上报人民银行财务报表的准确性,注册会计师除应核实年终报表外,还应抽查任两个月份的财务报表进行核实。
(三)外资银行的内部控制系统
注册会计师应参照1997年5月16日中国人民银行颁发的《加强金融机构内部控制的指导原则》(银发〔1997〕195号),以及巴塞尔银行监管委员会《银行机构内部控制体系框架》(Framework for Internal Control Systems in Banking Organizations, September19
98)确定的原则,审查外资银行内部控制制度是否足以使外资银行正确编制报表,审查外资银行是否按照已设立的控制系统进行日常运营管理。
评价内部审计的有效性是外部审计和中央银行现场检查的一项重要内容。内部审计是保证内控制度有效性和提高内控水平的一个重要手段。通过审查内部审计的有效性,还可以帮助注册会计师发现银行内控的薄弱环节,并有针对性地进行审计,从而避免工作重复,降低审计成本,提高
工作效率。
(四)外资银行的电脑系统和信息管理系统
注册会计师须审查外资银行电脑系统的使用情况,包括系统是否足以满足日常经营管理及财务报表处理的需要,以及通过电脑处理产生的会计分类账、总账等是否能正确反映外资银行的财务状况。信息管理系统应确保各项业务经营的结果和重要信息及时传达到相关的管理部门和人员。

鉴于目前注册会计师在准确理解和把握有关法规方面存在着一定的困难,因此,暂不要求注册会计师进行合规性审计。
六、关于注册会计师的培训
为提高外部审计的工作质量,人民银行各分支行应联合或委托注册会计师协会等行业性自律机构,组织对注册会计师的培训,讲授和传达人民银行的有关监管规定、标准和要求。有关培训的内容,总行将在征求分行的意见的基础上统一制订,以确保培训的质量。
七、关于审计报告和管理建议书
对于年度财务决算的审计,注册会计师应按照《注册会计师独立审计准则》的要求,出具审计报告。审计报告分为无保留意见、保留意见、否定意见、拒绝表示意见等四类。如果注册会计师提供的是后三类中的一种报告,人民银行应向银行注册会计师和外资银行了解情况,并采取相应
的监管措施。
管理建议书应对《委托注册会计师对外金融机构进行审计管理办法》第二款审计范围(二)中的审计内容的审计结果予以说明。管理建议书的格式不做要求。
对于受人民银行委托,就某项或几项内容进行的专项审计,审计程序和审计报告的格式参考人民银行的现场检查规程和检查报告格式。



1999年5月6日